江苏弘**有限公司与江苏省未成年犯管教所建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人江**团有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服句容市人民法院（2012）句民初字第972号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人江**团有限公司（以下简称弘**司）的委托代理人臧宏洲、周**，被上诉人某（以下简称管教所）的委托代理人严成、张*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

经审理查明：2008年11月7日，经过招投标，弘**司与管教所签订建设工程施工合同一份。合同书中约定，管教所将其监区改建一期工程（1#监房、监区大门及围墙）发包给弘**司。弘**司承包范围：土建、给排水、电器及室外等工程。开工日期以业主出具的开工通知书为准。合同工期240天，价款1070.01万元，合同书中第三部分专用条款第24条工程预付款约定“发包人向承包人预付工程款的时间和金额占合同价款总额的比例：本工程合同签订并且施工人员、机械设备进场开工后7天内，发包人支付合同价的10%作为工程预付款。”

该合同专用条款第26条双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间为：“（1）每月按核定完成工程量（扣除甲供材及招标人预留金）的60%支付进度款；（2）验收合格后付至合同价（扣除甲供材及招标人预留金）的75%；（3）竣工结算审计结束、竣工资料交付后付至审计价的95%；（4）留审计价的5%作为保修金，保修金的返还时间见工程质量保修书。”弘盛公司与管教所约定的招标预留金为80万元。

该合同专用条款第35.1条发包人违约责任约定，“本合同通用条款24条约定发包人违约应承担的违约责任为：按违约金额的万分之五承担违约责任。双方约定的发包人其他违约责任为无。”

该合同通用条款第24条对工程预付款约定：“实行工程预付款的，双方应当在专用条款内约定发包人向承包人预付工程款的时间和数额，开工后按约定的时间和比例逐次扣回。预付时间应不迟于约定的开工日期前7天。发包人不按约定预付，承包人在约定预付时间7天后向发包人发出要求预付的通知，发包人收到通知后仍不能按要求预付，承包人可在发出通知后7天停止施工，发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的贷款利息，并承担违约责任。”

该合同专用条款第35.2条约定，关于承包人违约的具体责任为“本合同通用条款第14条第2款约定承包人违约应承担违约责任，合同工期按本合同相关条款约定的工期，如工期延误应承担违约责任，并向发包方支付赔偿费用，赔偿费支付办法按合同工期赔偿＝延误天数×0.05／100，此赔偿费的支付不能解除承包方因完成工程的责任和合同规定的其他责任。”

该合同通用条款第14.2条约定：“因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。”

弘**司与管教所在工程质量保修书中第四条约定本工程质量保修金为施工合同价款的5%，承包人向发包人支付工程质量保修金金额为535000元，质量保修金银行利率为无。第五条约定，保修金期满一年后14天内，发包人退还承包人施工合同价款的3%，余额在保修期满5年后14天内将剩余保修金无息返还承包人。

合同签订后，管教所于2008年11月24日向弘**司发出开工令，认为弘**司已完成工程施工前的准备，满足了开工条件，同意弘**司于2008年11月26日开始实施。弘**司于2008年11月26日开工。2009年2月11日，管教所向弘**司发出通知单，要求弘**司对承建的监区改建一期工程1#监房项目于2009年2月12日前组织施工。

2008年12月17日，句容市建设工程安全监督站认为弘**司施工的1#监房、监区大门及围墙工程，存在如下安全隐患：1、施工用电未设三级配电二级保护且一闸多用；2、基坑无防护；3、无施工许可，无有关安全报监手续，故向弘**司发出停工通知。2009年3月24日，句容市建设局出具当场处罚决定书，因监房基坑周边无安全防护等行为违法，对弘**司罚款1000元。2009年3月31日，句容市建设局向弘**司出具立案通知书，认为弘**司在管教所内1#监房及大门和围墙工程施工中未取得建筑工程施工许可证擅自施工的行为，决定立案。2009年6月3日，句容市建设局向管教所发出句建函（2009）年11号文件，要求管教所认真执行建设工程法定程序，根据巡查发现管教所1#监房监区大门及围墙工程尚未取得合法手续而开工建设，对该项目已按法定程序开出了停工指令，2009年6月5日，管教所领取了1#监房门楼、围墙建设工程施工许可证。2009年12月30日，管教所向弘**司出具竣工验收报告，对弘**司施工的1#监房、监区大门及围墙工程，组织了竣工验收，并形成竣工意见，结论为合格。2010年5月20日，弘**司、管教所及监理单位江苏省**有限公司、设计单位江苏**计研究院、城建档案管理机构句容**案馆、有关单位江苏建材地质工程勘察院共同出具管教所1#监房及监区大门及围墙工程，单位工程竣工验收证明书，证明弘**司施工的工程质量及其他相关项目符合验收规范要求。

2012年5月30日，江苏省方**限责任公司（以下简称方圆公司）对管教所的1#监房监区大门及围墙工程出具决算审核报告，弘**司工程金额为11661852.82元。其中1#监房价款6782438.32元，1#监房及监区大门附属价款1493665.64元，监区大门及围墙价款3385748.86元。

另查明，2009年8月29日，弘**司、管教所及监理单位共同出具1#监房及监区大门工程材料价格及工程量单价确认单，编号002；出具施工现场签证单，编号051；2009年10月5日，弘**司、管教所及监理公司出具围墙处道路工程量施工现场签证单，编号002，该签证单中载明，根据建设单位要求，沿围墙3米处增设C25泵送商品砼道路（附图），双方协商做法按市政道路施工，费用按规定计取；2009年8月26日，弘**司、管教所及监理单位出具监区大门工程量施工现场签证单，编号004，该签证单中载明根据建设单位要求，监区大门工程围墙内增设机械拌12%灰土垫层（附图），双方共同协商，做法按市政道路施工，费用按规定计取，灰土量按市检测中心灰土检测结果为准。2013年6月5日，原审法院委托江苏华信**询有限公司出具上列签证工程造价审定单，审定总价为669059.70元，比方圆公司审定金额496844.22元高出172215.48元。另签证051号相差45071.40元，确认单002号相差2600元。这三项审定金额比方圆公司审定的金额多出219886.88元。截止2012年1月19日，管教所已付弘**司工程款11172333.29元。

弘**司于2012年8月2日诉至原审法院，要求管教所支付工程款74.627万元及逾期付款利息474376.53元，支付逾期付款违约金781811.72元。一审审理中，弘**司变更诉讼请求，要求管教所支付工程款审计数额差额219886.88元，停工损失费1021947.03元，欠款利息及违约金947692.94元，合计2189526.85元。一审审理中，管教所提起反诉，要求弘**司支付管教所延误工期违约金952308.90元。

上述事实，由弘**司提交的建设工程施工合同书、单位工程竣工验收证明书、建筑工程施工许可证、审核报告、签证单、施工单位工作联系单；管教所提交建设工程施工合同摘录、付款时间及付款额度清单以及当事人陈述予以证实。

一审法院认为

原审法院认为，弘**司中标后与管教所签订的建设工程施工合同合法有效。合同成立后，弘**司、管教所均应按合同约定的内容履行。弘**司、管教所对签证单编号002两份、004号、051号共四份在合同书未作约定，但在签证单中作出明确约定，监区大门工程及围墙处道路工程，做法按市政道路施工，费用按规定计取。管教所委托方圆公司审计的金额比原审法院委托的江苏华信**询有限公司审计金额少219886.88元。管教所应当按照此款补足弘**司工程款，即弘**司的工程价款总额为1188173.70元。按照双方合同约定，此款应当扣除保修金535000元，剩余11346739.70元。扣除管教所已付款11172333.29元，余款174406.41元，管教所应当及时支付弘**司。弘**司在未见到建设工程施工许可证的情况下施工，本身有过错，且未能提供相关的证据证明其停工损失，对此诉请不予以支持。

虽然2008年11月16日，管教所向弘**司发出开工令，但是2008年句容市建设局立案受理弘**司违法施工并按程序开出了停工指令，直至2009年6月5日，管教所才领取建筑工程施工许可证。2009年12月30日，管教所向弘**司出具1#监房、监区大门及围墙工程竣工验收报告。计算施工期的开始时间应为管教所领建筑工程施工许可证之日，故弘**司为管教所施工的工期在合同约定的240天内，管教所反诉要求弘**司支付因延误工期而应支付违约金理由不能成立，不予支持。

根据弘**司、管教所订立的合同中关于工程款（进度款）支付的方式和时间的约定：2010年5月20日，弘**司施工的工程验收合格，管教所应当支付弘**司合同价款10700100元，扣除招标预留金80万元，应当是9900100元乘以75%即7425075元，管教所实际付款6642333.29元，尚欠782741.71元未能按时支付。弘**司与管教所在合同中未能约定逾期付款的违约责任，管教所应当按照中**银行同期贷款利率计算支付利息，截止2010年7月19日管教所将尚欠的782741.71元付清。管教所提供的欠款利息清单计算欠弘**司利息2942.50元，符合法律规定及双方的约定，予以采信。截止2012年11月19日，管教所已付弘**司工程款11172333.29元。2013年5月30日，方圆公司审定弘**司工程金额11661852.82元，按照合同扣除保修金535000元，应付10637333.29元，管教所已付工程款超过该数，故其以后的付款行为没有违约。对弘**司主张的欠款利息及违约金只能支持2942.50元，其余部分，不予支持。据此，判决如下：一、某于判决生效后十日内支付江苏弘**有限公司工程款174406.41元，支付利息2942.50元。二、驳回江苏弘**有限公司的其他诉讼请求。三、驳回某的诉讼请求。

原审法院判决后，上诉人弘**司不服，向本院提起上诉，认为：1、管教所自2010年1月18日使用1#监房、监区大门及围墙，应认定本案工程的竣工日期为2010年1月18日，此时管教所应按合同约定付至工程招标总价的95%，否则应承担银行贷款利息及违约责任，数额为385874.73元。2、弘**司已经按照合同通用条款第36条的约定以书面形式向管教所索赔，弘**司的索赔成立，损失的数额为1021947.03元。请求二审法院撤销原审判决，改判管教所支付利息及违约金385874.73及误工损失费1021947.03元或将本案发回重审。

被上诉人辩称

被上诉人管教所辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。弘盛公司未提供证明其损失的证据，其主张的停工损失不应得到支持。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院认为

本案争议焦点为：1、弘**司主张的利息及违约金合计385874.73元是否应支持？2、弘**司主张的停工损失1021947.03元是否应支持？

本院认为：关于争议焦点1，双方当事人在建设工程施工合同中约定的付款方式为：“…（2）验收合格后付至合同价（扣除甲供材及招标人预留金）的75%；（3）竣工结算审计结束、竣工资料交付后付至审计价的95%；…”。2010年5月20日本案工程经验收合格，2012年5月30日方圆公司对本案工程出具决算审核报告，按照双方当事人的约定，管教所应于2010年5月20日付至合同价的75%，于2012年5月30日付至审计价的95%。弘盛公司主张管教所于2010年1月18日使用了本案工程，故本案工程的竣工日期为2010年1月18日，管教所应于2010年1月18日付至工程招标总价的95%。双方在建设工程施工合同中约定的付款条件是竣工结算审计结束、竣工资料交付后付至审计价的95%，此处的付款条件是竣工结算审计结束后，而不是竣工后付至工程招标总价的95%，弘盛公司的该主张不符合双方合同的约定，本院不予支持。因双方当事人在建设工程施工合同专用条款第35.1条中约定的违约责任系针对工程预付款的违约责任，双方并未约定逾期支付工程款的违约责任，原**院认定的本案工程的付款情况及逾期付款的利息并无不当，弘盛公司要求管教所除利息外，另行支付万分之五的逾期付款违约金缺乏依据，本院不予支持。

关于争议焦点2，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，弘**司提出因无施工许可证、现场道路不通等原因，要求管教所赔偿从2008年11月26日至2009年2月12日期间的停工损失。现弘**司未能提供充分的证据证明其主张的停工损失1021947.03元确已发生，且该损失系由管教所的原因所致，故对弘**司主张的停工损失，本院不予支持。

综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17470.40元，由上诉人江**团有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年六月十九日