封建生与江苏永**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人封建生与被上诉人江苏永**限公司（以下简称永**司）建设工程施工合同纠纷一案，泰**民法院于2014年10月27日作出（2014）泰河民初字第0384号民事判决。上诉人封建生对该判决不服，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审原告诉称

封建生起诉称：2011年4月20日，封建生以中建六**限公司的名义分包了永**司承包的“南水北调中线一期总干渠陶*-沙河南南阳段后田**跨渠公路桥及田洼分水口”工程，封建生为实际施工人。该工程是中国水**局有限公司（以下简称中水十局）转包给永**司的，永**司在向封建生支付工程款时，扣除了10%的管理费计638468.01元，3.35%的营业税213886.78元、1.65%的个人所得税为105347.22元，且与封建生结算混凝土时未按照工程投标文件计算价格。由于永**司的原因，其强迫封建生中途退场，并单方面中止了合同。2012年9月5日，南水北调中线干线工程建设管理局下发了中线局计（2012）148号文件（以下简称148号文），并依据该文件将封建生施工工程部分的相关调差款结算给了永**司。请求法院判决永**司给付封建生钢材调差款192915.9元、混凝土价差572517.19元、人工、型钢、柴油、电力调差款485591.43元、管理费638468元、质保金319000元、税款105347元，上述合计2277770.74元，扣除永**司已经支付的质保金及调差款312000元，尚需支付封建生1965770.74元，并承担本案诉讼费用。

为支持自己的主张，封建生提供了以下证据：

1、永**司与中水十局南水北调中线工程南**二标项目部的联合施工协议。

2、永**司与中建六**限公司签订的分包合同，封建生作为中建六**限公司委托代理人签名。

3、后田洼东跨渠公路桥及田洼分水口工程量清单。

4、永**司发给封建生的通知。

5、永**司出具的承诺书一份。

6、中线局计（2012）148号文件。

一审被告辩称

永**司答辩称：1、封建生诉讼主体不当，永**司是与中建六**限公司签订的施工合同，封建生主张其是实际施工人没有依据；2、永**司扣除10%的管理费是双方订立合同时的真实意思表示，且管理费是逐步结算的，在2013年1月17日永**司与封建生的结算中已经明确载明，所有工程款除了质保金、工程调差外已经结算完毕，封建生在2013年6月7日出具说明，除了质保金外其他工程款已经结算完毕；3、永**司不是税费的代扣义务人，是中国水**限公司代扣的，已经向税务机关做出了相关说明；4、永**司与中国水**限公司签订的是联合施工协议，实质上是工程分包协议；5、封建生主张的混凝土结算价格，同样中水十局也是按照同样的价格与永**司结算的，封建生主张没有依据；6、封建生主张中水十局的工程调差款已经支付永**司不是事实；7、封建生施工的工程中有部分工程质量不合格，已由我公司进行了后期维护，维护费用应予扣除。请求法院依法驳回封建生的诉讼请求。

为支持自己的主张，永**司提供了以下证据：

1、中建六**限公司的委托书一份。

2、永**司与中建六**限公司签订的分包合同。

3、封建生施工的工程量及价款结算表。

4、2013年1月17日封建生与永**司法定代表人钱继进的工程结算手续及2013年6月7日封建生出具的情况说明。

5、中水十局向泰**税局出具的说明一份。

6、永**司到封建生处的管理人员的工资发放表。

7、永**司为封建生垫付相关费用的清单。

经庭审举证质证，对封**所举证据，永**司认为：1、对证据1的真实性没有异议，但其实质为工程转包合同；证据2的真实性没有异议；证据3，需要进一步核实；证据4、5、6的真实性没有异议。对永**司所提供的证据，封**认为：1、对证据1真实性没有异议；2、对证据2没有异议；3、对证据3，对工程量没有异议，但结算有异议；4、对证据4的真实性没有异议；5、对证据5不予认可，应提供其他相应的票据佐证；6、对证据6不予认可，永**司从未派人到封**处进行所谓的管理；证据7不予认可。

一审法院查明

原审经审理查明：2011年5月，中水十局以南水北调中线工程南阳市段二标段项目部的名义与永**司签订联合施工协议，约定将南水北调中线一期工程总干渠陶*～沙河南段（委托建管项目）南阳市第二施工标段（桩号为TS94＋365～TS100＋500）工程分包给永**司施工。2011年4月20日，封建生作为中建六**限公司的代理人与永**司签订分包合同，永**司将后田**跨渠公路桥及田洼分水口工程分包给封建生施工，分包合同第一条第1.5条约定：本工程采用合同总价承包方式，合同总价款为23444302元（土建工程）；第四条第4.2.11条约定：乙方（即封建生）承担的主体混凝土工程必须由甲方（即永**司）现有拌和楼拌制，拌制过程中乙方应派相应技工配合甲方工作，并承担相关费用；甲方提供的成品混凝土运输到施工现场的方量以当月出机口量为依据，以纯砼单价＋砼加工搅拌＋砼运输价格从乙方工程款中扣除。合同签订后，封建生即组织人员进场施工。2012年9月5日，南水北调中线干线工程建设管理局发出《关于印发﹤南水北调中线干线在建工程建设承包合同价差调整指导意见﹥的通知》，内容为“1、按照《指导意见》精神，认真组织好此次价差调整工作，于2012年10月份完成价差调整额度测算，在此期间，在保证资金安全和可控的前提下，可对承包人进行价差预结算。2……附件：《南水北调中线干线在建工程工程建设承包合同价差调整指导意见》”，《指导意见》第五项中载明“（一）价差调整原则上不包括固定总价承包项目，索赔项目和已按市场价计算的变更项目。（二）……（三）虽纳入调差范围，但对使用甲供材料的承包人不予调差。（四）……”2012年10月29日，永**司通知封建生终止合同，封建生随即退场。2013年1月16日，永**司向封建生出具承诺书一份，载明“现根据南水北调中线干线工程建设管理局《南水北调中线干线在建工程建设承包合同价差调整指导意见》（中线局计2012148号）通知，就封建生在2011年5月至2012年10月承建的南水北调中线南**二标后田**跨渠公路桥价差调整作出以下承诺：1、根据中线局计（2012）148号文件凡属于封建生完成工作量范围内的一切价差调整将毫无保留的调整给封建生；2、已调整的18.2万元（已扣管理费），如与148号文件重复计算将不再另付；3、在中线建设主管单位对中国水利水电第十工程局完成价差调整额度测算，江苏**限公司收到调差款到账后十日内返还给封建生，但此调差款须由封建生上交10%管理费给江苏**限公司。”封建生在承诺书上签名。

2013年1月17日，永**司法定代表人钱继进与封建生形成结账手续一份，载明：江苏永发与中建六局封建生最终结算价（不含未定的调差费用）为￥2242340.00元（大写：贰佰贰拾肆万贰仟叁佰肆**正），其中质保金为：￥319234元，（大写：叁拾壹万玖仟贰佰叁拾肆*正）。2013年6月7日，封建生向永**司出具说明一份，载明“江苏永**司与中建六局的工程款除质保金的下已全部结清。﹤2013.1.17#条﹥”2013年1月17日，永**司向封建生出具欠条一份，载明：江苏永**限公司与中建六局封建生工程款尚欠质保金计人民币叁拾壹万玖仟元整（￥319000.00）。

2013年12月，南水北调中线干线工程建设管理局发出中线局计（2013）236号《关于印发﹤南水北调中线干线在建工程建设承包合同价差调整指导意见（修订版）﹥的通知》，中线局计（2012）148号文件同时废止。

上述事实，有永**司与中水十局南水北调中线工程南**二标项目部的联合施工协议、永**司与中建六**限公司签订的分包合同、永**司于2013年1月16日出具的承诺书一份、中线局计（2012）148号文件、中线局计（2013）236号文件、2013年1月17日封建生与永**司法定代表人钱继进的工程结算手续及2013年6月7日封建生出具的情况说明及到庭当事人陈述在案佐证。

原审法院认为，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）……；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）……。第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”本案中，封建生陈述是借用中建六**限公司的资质与永**司签订工程分包合同，并作为实际施工人参与工程的施工、管理、工程结算等，对此节事实永**司亦予以认可，综合本案封建生从合同签订、履行及工程款项的结算等一系列行为，依法确认封建生为分包建设工程的实际权利义务承受人，故其为本案的适格主体。

本案双方当事人存在争议的包括以下几点：1、封建生主张的钢材、混凝土、人工、型钢、柴油、电力调差的计算依据是否充分；2、封建生主张返还的管理费用应否得到支持；3、质保金的处理；4、永**司扣税如何处理。

1、封建生主张的钢材、混凝土、人工、型钢、柴油、电力调差的计算依据是否充分，封建生施工工程调差款如何计算？

封建生对于钢材、人工、型钢、柴油、电力等按照中线局计（2012）148号文件进行价格调差没有异议，但主张以标书价格确定混凝土的结算价格，从双方分包合同约定来看，封建生承担的主体混凝土工程必须由永**司现有拌和楼拌制，拌制过程中封建生应派相应技工配合永**司工作，并承担相关费用；永**司提供的成品混凝土运输到施工现场的方量以当月出机口量为依据，以纯砼单价＋砼加工搅拌＋砼运输价格从乙方工程款中扣除。双方对于混凝土价格没有明确的约定，封建生至今也未能提供准确的数据，2013年1月17日的工程结算是双方真实意思的表示，不违反法律规定，应予确认，故对封建生要求按照标书价格重新确定混凝土调差款的诉讼请求不予支持。永**司承诺按照中线局计（2012）148号文件进行价格调差，并将调差款扣除10%管理费后结算给封建生。封建生对此予以认可，双方的约定于**，故应按双方的约定结算。经原审法院释明后，封建生不申请工程评估，在封建生未能提供其他有效证据的情况下，依法确认按照中水十局南水北调中线工程南阳市段二标段项目部根据中线局计（2012）148号文件对封建生施工工程调差进行的核算，并以此金额来确定其施工工程的调差款为381453元，扣除双方约定的10%的管理费后的余额为343307.7元，永**司已经支付给封建生182000元，尚应支付封建生161307.7元。永**司辩称该调差款尚未支付给永**司，但从中线局计（2012）148号文件要求来看，封建生已完成的工程调差款在2012年10月就已经由中水十局南水北调中线工程南阳市段二标段项目部核算确定，故依法对永**司的辩称意见不予采信。

2、封建生主张返还的管理费用应否得到支持？

封建生提出永**司收取管理费没有法律依据，要求永**司返还，此请求与双方于2013年1月17日签订的结算协议相悖，且从合同履行过程来看，永**司在封建生施工过程中参与了工程施工管理，在2012年10月之后，继续完成了封建生未完成的工程，对封建生的工程进行了投入，管理费的约定并未违反法律法规的强制性规定，对封建生该部分诉讼请求，依法不予支持。

3、质保金应否返还给封建生？

在2013年6月7日，永**司向封**出具欠条，载明欠到封**质保金319000元，2013年12月，永**司向封**支付50000元，于2014年1月30日向封**支付80000元，双方对该部分事实没有争议。双方分包合同第十一条第11.9.2项约定：本合同质保金在甲方主合同全部工程经业主验收合格办理完验收鉴定、移交签证起至质量保证期满，结算工程质保金后30日内向乙方无息支付本工程质保金。合同第十条第10.4项约定：质量保证期1年。根据现有证据显示的工程进度及原告自认的2013年6月通车、2014年6月通水时间可以确认，自南水北调中线干线南阳市段主体工程完工验收至今，质量保证期尚未届满，故封**的此项诉讼请求，本案中依法不予支持，封**可在期限届满后另行主张权利。

4、永**司扣税如何处理？

封**向永**司主张退还代扣的税款，该款项业经中国水**局有限公司向泰**税局所作的情况说明予以澄清，且税款的处理应由有权部门进行处理，封**要求返还该款项没有法律依据，依法不予支持。

一审法院认为

原审法院认为，债务应当清偿。从上述封建生的各项主张来看，永**司结欠封建生工程调差款为161307.7元，该款项永**司应当及时支付给封建生。综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条之规定，判决如下：一、江苏永**限公司于本判决生效之日起10日内给付封建生工程调差款161307.7元。二、驳回封建生的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22492元，由封建生负担20000元，由江苏永**限公司负担2492元（封建生已预交11246元，由封建生于本判决生效之日起10日内向原审法院缴纳11246元，江苏永**限公司在上述期限内一并加付给封建生2492元）。

上诉人诉称

上诉人封建生不服上述民事判决，向本院提起上诉，其主要上诉事实和理由为：一审认定事实不清。原审归纳了四个争议焦点。关于第一个争议焦点，我提供的计算依据是按照有权部门公布的定额为依据计算的，其中混凝土是由被上诉人提供，但价格在双方结算时被上诉人没有按照市场价结算，而是单方面进行定价，远远高于市场价。由于该工程是依法必须进行招标的，应当按照招投标价格为依据，但一审没有采纳该观点。关于第二个争议焦点，由于被上诉人没有实际对上诉人承包的工程进行管理，被上诉人扣除管理费没有依据。关于第三个争议焦点，由于被上诉人于2012年10月29日单方面解除合同至今已有2年多，且上诉人已经完工的工程验收合格，被上诉人应返还质保金。关于第四个争议焦点，由于被上诉人代扣的税款并没有实际交至税务机关，所以应当返还给上诉人。综上，请求二审支持上诉人一审的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人永**司答辩称：一、关于上诉人主张按照招投标文件中价格来计算钢材、混凝土等差价，我们认为其主张不成立。1、根据上诉人与被上诉人所签订的分包合同，双方并未约定计算上述差价要按照招投标合同中的价格；2、永**司的法定代表人钱继进已向上诉人作出的书面承诺，上诉人与被上诉人均已签了字，故该承诺是双方的真实意思表示。双方一致确认相关的差价所依据的文件是中线局计（2012）148号文件。在原审法院审理过程中，原审法院向上诉人进行了释*，要求上诉人申请评估，但上诉人并没有行使这块的权利，故应按照中水十局计算的差价。二、关于管理费用，我们认为应予扣除。1、双方的合同中有约定。2、被上诉人在上诉人承建工程的过程中，也进行了管理。3、我们双方已与2013年1月17日进行了结算，双方一致确认除质保金外工程款已全部结清。三、关于质保金问题。上诉人与被上诉人的分包合同中约定，退还质保金必须业主验收合格质量保证期满，质保期是一年。目前总工程还没有进入验收鉴定程序，上诉人要求退还质保金时间未到。另，被上诉人在一审中已经提供了证据，证明上诉人在承建工程过程中存在严重的质量问题。根据合同约定，应由上诉人负责整改费用173046元，故应该在质保金中予以扣除。四、关于税款问题，我方认为应予以扣除。我方已经在一审中提供税务部门向中水十局作出的说明，证明相应税款已经被扣除了。如果上诉人要退回税款，应该通过行政途径，而不属民法调整的范围。综上，我方请求驳回上诉，维持原判。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

二审中，上诉人封建生陈述，本案其诉讼请求即封建生施工工程部分的相关调差款，分别被中水十局、永**司拿走部分，但具体数额不清楚。封建生另陈述，本案诉讼请求具体数额系按148号文中的“公式法”计算得来，本案的投标价是一个价格，封建生向永**司购买材料的价格为另一个价格，两个价格之间的差价就是差价。被上诉人永**司对本案选择“公式法”计算方式无异议，但认为上诉人封建生对“公式法”计算方法理解错误，且本案的具体金额是中水十局计算的。

本院查明

二审对一审查明的事实予以确认。

二审另查明：148号文“公式法”具体计算方法为：“

△Pu003d∑△P1，△P1u003dQ（P1-Po）（1＋K），△P-价差调整总额；

△P1-**调价因子价差额；Q-按合同单耗量计算、经监理、项目建设管理单位确认的调价因子消耗量；P1-**调价期价格因子市场价（经市场研究，监理和建设管理单位确认的采购合同平均预算价）；Po-合同预算价格：K-按规定计取的税率。”

本院认为

本院认为，公民的合法权益受法律保护。封建生作为涉案工程的实际施工人，其有权依法向转包人即永**司主张相应权利。

二审中，双方当事人的争议焦点：1、封建生主张的钢材、混凝土、人工、型钢、柴油、电力等调差的数额是否正确。2、涉案的管理费用应如何处理。3、涉案的质保金应如何处理。4、涉案的代扣税款应如何处理。

关于焦点一。

对于钢材、人工、型钢、柴油、电力等差价，封建生主张按照148号文中的“公式法”计算，永**司予以认可，因双方当事人对此计算方法均无异议，本院予以确认。

按照该计算方法，应先计算出P1与Po之间的差价，再根据规定的税率综合计算出差价总额。在148号文件中，公式中的P1为调价期价格因子市场价（经市场研究，监理和建设管理单位确认的采购合同平均预算价），封建生未提交P1的准确数额，而主张其向永**司购买材料的价格为P1，该主张明显不成立，故不予采信。

在封建生未能提供其他有效证据的情况下，原审法院按照中水十局南水北调中线工程南阳市段二标段项目部根据中线局计（2012）148号文件对封建生施工工程调差进行的核算，并以此金额来确定其施工工程的调差款为381453元，扣除双方约定的10%的管理费后的余额为343307.7元，该计算符合法律规定，本院依法予以确认。

关于封建生主张部分差价分别被中水十局与永**司拿走，因其未提交相应证据，且本案中未将中水十局作为当事人，故此主张无事实依据，本院不予采信。如封建生有相应证据，其可另行通过法律途径向相关单位主张，本案不予理涉。

关于焦点二。

封建生上诉提出永**司并没有实际对其承包的工程进行管理，永**司收取封建生的管理费没有法律依据。一方面，永**司与中建六**限公司签订的分包合同中的约定明确载明“9.3甲方派专业技术人员对乙方进行指导和监督”及“11.7.1乙方管理费10%”等内容；而封建生在一审庭审中亦陈述“永**司确实有人去了施工现场”。另一方面，在2012年10月之后，永**司继续完成了封建生未完成的工程，对封建生的工程进行了投入，且封建生与永**司于2013年1月17日签订的结算协议中明确载明“最终结算价”。因此，根据上述事实，应当认定永**司在封建生施工过程中参与了工程施工管理，且双方于2013年1月17日对包含管理费在内的事项进行了结算。因双方当事人对管理费的约定不违反法律法规的强制性规定，故双方对管理费的约定合法有效。封建生主张永**司不应扣除管理费，不符合法律规定，依法不予支持。

至于封建生提出永**司虽派人到场但未履行管理职责的主张，因其未提交相应证据佐证，故依法不予采信。

关于焦**。

根据中建六**限公司与永**司签订合同的约定“11.9.2本合同质保金在甲方主合同全部工程经业主验收合格办理完验收鉴定、移交签证起至质量保证期满，结算工程质保金后30日内向乙方无息支付本工程质保金”及“10.4质量保证期1年”等内容，应当认定封建生应在质量保证期限届满方可支取质保金，而质量保证期限届满为甲方主合同全部工程经业主验收合格办理完验收鉴定、移交签证起1年。

本案中，封建生至今未能提交有关“甲方主合同全部工程经业主验收合格办理完验收鉴定、移交签证”的证据，故其要求永**司支付保证金的条件不成就，依法不予支持。封建生可在该工程质量保证期限届满后另行依法主张权利。

关于焦点四。

封建生上诉提出永**司代扣的税款并未实际交至税务局，要求永**司退还代扣的税款。一方面，该款项业经中水十局向泰**税局所作的情况说明予以澄清，封建生并未举证证明自己的主张，故其要求永**司返还该款项没有事实依据。另一方面，对于代扣税款的处理，封建生应依法向有关行政部门申请处理，不属于民事诉讼案件审理的范围，故对于封建生的主张本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。上诉人封建生提出的上诉事实和理由不成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费22492元，由上诉人封建生负担（已交）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月二十七日