耿**与单春旺、周**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人耿**与被上诉人单春旺、周**建设工程施工合同纠纷一案，兴**民法院于2014年12月30日作出（2013）泰兴民初字第2290号民事判决，上诉人耿**对该判决不服，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审经审理查明：2011年8月8日，泰州市**程有限公司（以下简称海洋公司）将其承建的凤凰公寓工程中21#、24#楼及相应单体下的地下人防工程分包给孙**、韦**及周**，后由周**一人实际承包。2011年9月2日，周**将21#、24#楼的木工及外架的所有材料及工程量发包给骆*及单**。2011年10-11月，单**与耿**签订脚手架钢管搭拆承包合同，约定将凤凰公寓脚手架钢管搭拆工程交由耿**施工，合同约定工程施工费为单价42.5元／㎡，建筑面积按工程图纸面积计算；脚手架使用期限为10个月，使用期从钢管进场之日起算起，延期按每平方0.2元计费结算。钢管进场日为2011年11月4日。

2011年11月4日钢管进场，2012年4月15日工程停工，耿文标负责的21#楼脚手架搭了架空层、一层、二层及三层50%左右。

2013年6月14日，单**与耿**达成协议，约定将凤凰公寓21#楼外架搭拆、安全网挂设、竹片铺设所有材料和人工交由耿**负责，一次性包死价489085元。同时约定，为解决前期停工损失，由单**一次性暂解决耿**200000元，余款按照单**同海洋公司的补充协议执行。

耿**负责的21#楼脚手架工程于2013年6月23日正式复工，期间共停工434天。就复工前的脚手架工程，原告已领取工程款290000元。

至原审法庭辩论结束之日，21#楼尚未通过竣工验收。

原审庭审中，耿文标未能提供建筑面积图纸，仅提供给排水图纸，单**表示虽然无法按照给排水施工，但是土建建筑面积与给排水图纸面积差不多。

上述事实有内部承包合同、内部施工合同、脚手架钢管搭拆承包合同、补充协议、谈话笔录等证据及当事人的陈述予以佐证。

一审法院认为

原审认为：承包人未取得建筑施工企业资质所签订的建设工程施工合同当属无效，周**作为自然人，显然不具有建筑施工资质，故其与海洋公司签订的承包合同无效。后周**又将其承包的工程中21#、24#楼的木工及外架工程分包给骆*及单**，单**又将21#楼脚手架工程分包给耿**，该两份分包合同均违反了国家建筑法律、法规的强制性规定，亦属无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案中，耿**承包了21#楼的脚手架工程，双方确认的完工状态为架空层、一层、二层、三层（50%），经咨询工程造价机构，耿**已经搭建脚手架为1900㎡，需要钢管6300米、扣件4200个，钢管每天每米一分钱，扣件每天每个一分钱；脚手架搭拆的人工约15000元。经质证，耿**仅提出脚手架已完成工程还包括一层车库，对其他内容并未提出异议；单**、周**经原审法院限期，未发表质证意见，故对咨询谈话笔录原审法院予以采信，结合耿**与单**的合同，计算耿**已搭建脚手架工程款为42.5元／㎡×1900㎡u003d80750元；停工后至复工前的租金损失为0.01元／天×434天×（6300＋4200）u003d45570元。虽然耿**与单**就违约事宜约定了违约责任，但因合同无效，违约条款亦为无效，原审法院对耿**主张的违约责任不予支持。因耿**已领取了工程款290000元，故耿**现要求给付工程款无事实依据，不应支持。综上，原审依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十六条、第二十八条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，作出判决如下：驳回耿**的诉讼请求。案件受理费14020元，由耿**负担（已给付）。

上诉人诉称

上诉人耿**不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、原审法院认定事实错误，讼争工程停工时已完成的工程量与原审查明不符。2、原审判决将双方约定的延期使用费认定为违约责任的承担形式不当。3、原审法院以咨询的情况作为判决的依据无法律依据，属于程序违法。综上，请求撤销原判，依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人周**答辩称：耿文标与单春旺之间有合同关系，与其没有合同关系，周**依法不应当承担给付义务。同时，周**并不欠单春旺的钱。请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人单春旺未到庭。

本院查明

本院二审查明的事实与原审无异，本院予以认定。二审另查明：原审中，在脚手架工程量经审理未查明的情况下，原审征求负有举证责任的当事人耿文标的意见，是否申请对脚手架工程量进行鉴定，耿文标明确表示不申请鉴定，并表示不需要鉴定，以工程总量计算。

本院认为

本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，上诉人耿**未能对涉案工程量进行举证证明，且明确表示不申请鉴定，故其应当自行承担举证不能的法律后果。耿**与单**所签订脚手架钢管搭拆承包合同无效，故该合同中的违约条款亦为无效，原审法院对耿**主张的违约责任不予支持亦无不当。对法院的咨询意见，经质证，耿**仅对工程量提出异议，对其他内容并未提出异议。在此情况下，原审法院以咨询意见作为判决的依据并无不当，本院予以支持。

综上，上诉人的上诉理由无事实依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14020元，由耿**负担（已交）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月九日