中建六**限公司与黄业建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（2）

审理经过

上诉人黄业与被上诉人**有限公司（以下简称中建**公司）建设工程施工合同纠纷一案，泰州市姜堰区人民法院于2014年12月13日作出（2014）泰姜*初字第1153号民事判决，上诉人黄业不服，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审经审理查明：2010年5月28日，中建**公司以中建六**限公司丽水金都项目部的名义（甲方）与黄业（乙方）签订《水电班组内部承包协议书》一份，约定由甲方将原姜堰市丽水金都安装工程交乙方承包施工，工程地点：姜堰镇三水大道与古田西路交界处，工程承包范围：施工图纸范围内的强弱电管线、给排水、通风、人防、消防等安装及负责协调与相关的专业分包独立项目的所有工作；工程承包方式：由乙方以包工、包料、包工期、包质量、包安全、文明施工及包治安管理的方式承包；合同价款暂定为600万元；工程款支付方式根据乙方向业主上报的月工程形象产值报表，进度款按甲方总承包合同工程款支付方式支付，甲方扣除9.7%的应缴费用外，其余部分如数拨付给乙方，但必须将工程款用在工程上；因乙方原因引起施工进度滞后，属乙方责任，乙方应向甲方支付违约金每天5万元；等等。后黄业进场施工。2010年10月至2011年4月，中建**公司先后支付黄业工程款167万元。2011年6月9日前后，黄业在尚未完工之时撤出施工现场。后中建**公司将上述工程重新发包给他人继续施工。

2013年7月，中建**公司向原审法院提起诉讼，要求黄业返还超领工程款并赔偿损失。黄业在提交答辩期间提出管辖权异议。原审法院于2013年9月作出（2013）泰姜民辖初字第0025号民事裁定，驳回黄业对管辖权提出的异议。黄业不服，上诉至泰州**民法院。泰州**民法院于2013年11月作出（2013）泰中民辖终字第0089号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。后在该案审理过程中，中建**公司未及时参加开庭，于2014年4月2日申请撤回起诉。2014年6月，中建**公司再次提起诉讼。

另查明：2011年7月，江苏省**有限公司受中建**公司委托出具工程结算书，确认黄业已施工完成的工程价款为1043638.42元。

本院认为

原审法院归纳本案争议焦点：1、中建**公司、黄业双方签订的《水电班组内部承包协议书》是否合法有效？2、中建**公司要求黄业返还工程款有无事实和法律依据？3、中建**公司主张黄业造成的损失有无事实和法律依据？

关于争议焦点1，根据《中华人民共和国合同法》的规定，建筑工程的发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。中建**公司将其承建的工程分包给不具备从事建筑工程施工资质的黄业，故双方签订的承包协议无效。

关于争议焦点2，原审法院认为，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。黄*已完成的工程应在双方结算后按承包协议约定计算工程款，但黄*在施工过程中，中途撤出施工场地，且在事前未通知中建**公司，双方没有及时对黄*已完成的工程量进行结算，在此情形下，中建**公司自行委托相关机构对黄*施工的工程量进行评估，作出工程结算书，黄*对该工程结算书提出异议，但未提出相关证据予以反驳，且未申请重新鉴定，原审法院对该工程结算书的证明力予以确认，对中建**公司主张的黄*实际完成工程量价款为1043638.42元予以确认。中建**公司实际支付黄*工程款1670000元，故黄*尚应返还中建**公司631361626361.58元。中建**公司要求黄*支付利息损失107131元，不违反有关法律规定，原审法院亦予支持。

关于争议焦点3，中建**公司主张损失包括延误工期造成的工期损失200000元、施工机械租赁费35600元、项目部灌流费用和实际费用69943元、补贴后期承包人重新施工费用30000元，合计335543元，由黄*承担50%，即167771.5元。中建**公司提供以下证据：1、工程联系函1份，旨在证明2011年5月18日，因黄*施工存在组织不力、安排不当、施工进度缓慢等问题，影响整个工程施工进度，中建**公司发函催促黄*完善施工；2、通知1份，旨在证明建设单位泰州**有限公司知晓黄*的施工问题，于2011年6月11日要求中建**公司进行整改并处理相关问题；3、损失统计清单1份，旨在证明建设单位、施工单位、监理单位于2011年7月21日共同签字盖章出具说明，确认由于黄*擅自离场造成整个项目施工工期延误20天（2011年6月9日至2011年6月28日），给中建**公司所造成损失，包括施工机械租赁费22000元、施工升降机租赁费22400元、水电费及其他费用40000元，合计84400元；4、黄*施工不合格工程项目清单1份，旨在证明黄*的施工存在质量问题；5、水电安装工程补贴证明、证明各1份，旨在证明黄*离场后，中建**公司转包的施工人进行返工、修补，补贴水电施工班组3万元的事实；6、塔式起重机械租赁协议、机械租赁合同各1份，旨在证明由于黄*擅自离场导致施工停滞期间，中建**公司根据上述合同向出租人支付的租赁费用，其中塔吊租金13500元／月、施工升降机租金8800元／月；7、工资单1份，旨在证明黄*离场停工期间中建**公司仍支付给工程现场管理人工资，应当由黄*来承担；8、水电费发票、用水情况查询清单各1份，旨在证明黄*离场停工期间所产生的水电费，应当由黄*承担。

经质证黄业对中建**公司举证证据的真实性、合法性、关联性均提出异议，认为不能证明其主张。

原审法院认为，中建**公司主张的损失与其举证的由建设单位、施工单位、监理单位三方共同出具的损失统计清单确认的损失范围、计算标准及数额明显不一致，现有证据不能确认相关损失的具体数额，故原审法院对中建**公司主张的损失不予支持。

综上，原审依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条之规定，作出如下判决：一、黄业于判决生效后十日内返还中建六**限公司工程款631361626361.58元、支付利息107131元，合计738492.58元；二、驳回中建六**限公司的其他诉讼请求。如黄业未按判决确定的期限履行金钱给付义务的，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费12863元，诉讼保全费5000元，合计17863元，由中建六**限公司负担33003363元，黄业负担1456314500元（中建六**限公司同意其预交案件受理费及诉讼保全费剩余部分1456314500元由黄业向其直接支付，原审法院不再退还，由黄业在判决生效之日起十日内向中建六**限公司支付1456314500元）。

二审裁判结果

上诉人黄业不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审判决确认被上诉人单方面提交的《工程结算书》具有证明效力，属于认定事实不清和适用法律错误。1、工程结算书所依据的工程量价款是根据被上诉人单方面所提供的工程量数据材料确定，该工程量价款不具有客观性、公平公正性。被上诉人少提交了相应的工程量鉴定材料给鉴定机构导致被鉴定的工程量价款减少。上诉人从2010年5月底进驻施工至2011年6月初近一年时间，工地上至少20多个工人施工，即便从工人工资角度看，每人每年5万元计算，单人工工资就达到100万以上，加上上诉人采购的全部原材料，故工程结算书认定的价款与客观事实严重不符。2、工程结算书确定的工程量价款与水电班组内部承包协议书中款项支付的时间标准等约定不相符。按照内部承包协议书第八条的约定，被上诉人支付工程款的前提是根据上诉人已做好的工程量且工程量要得到业主的确认，被上诉人从业主处取得款项后支付91.3%给上诉人。如上诉人没有完成工程量，被上诉人没有理由提前支付工程款给上诉人，业主没有看到工程量也不可能将款项支付给被上诉人。原审中被上诉人以双方是同乡，关系好来解释多付工程款没有证据证明。3、协议书提到的附件即被上诉人与业主方签订的施工总承包合同与本案有密切联系，请求法院责令被上诉人提供。4、工程结算书内容不合法不真实，鉴定所适用的计算标准或计算方法不准确，被上诉人也没有提供相应证据证明鉴定机构是否有相应资质，该工程结算书属于非法证据，不能据此确定上诉人施工的工程量。工程结算书中各项材料计算价格按2010年8月份标准计算，临时设施均未计算，工程量未足额计算。鉴定依据的工程量是业主、被上诉人及建立单位出具的证明被上诉人及监理单位出具的证明，三家单位有共同的利害关系，依据该这证明确定上诉人的工程量不符合客观事实。5、一审法院认定上诉人没有对工程结算书提请重新鉴定，违背了谁主张谁举证的原则，上诉人不认可工程结算书，应责令被上诉人申请法院委托第三方鉴定。上诉人到被上诉人处领取工程款时已将工程量完成的单据和材料交给被上诉人。上诉人手中没有任何材料可以提供鉴定。二、即便原审法院认定上诉人应归还被上诉人存在超付工程款的情况，但被上诉人主张利息损失计算时间起点不符合法律规定。双方没有约定归还时间，应从被上诉人向上诉人催告归还之日起计算利息，被上诉人主张从2011年7月11日起计算利息没有依据。利息标准高于同期银行贷款基准利率，违反法律规定。三、一审计算利息的本金错误，导致利息计算错误。被上诉人主张利息损失107131元是按照631361.58元计算得出，法院最后判决归还的本金是626361.58元，相差5000元，但法院对利息没有调整，仍判决上诉人支付利息107131元。综上请求驳回被上诉人的全部诉讼请求或发回重审。

被上诉**木公司答辩称：工程计算书出具单位有相应资质，其真实性、客观性没有问题。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

二审中双方均未有新证据提交，二审审理查明的事实与原审一致，本院予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：1、被上诉人所提供的工程计算书能否作为认定上诉人施工工程量的依据被上诉人所提供的工程结算书能否作为认定上诉人施工工程量的依据。2、利息损失的数额、计算标准以及起算点。

关于争议焦**，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，被上诉人将其承建的姜堰市丽水金都工程中的安装工程分包给不具有资质的上诉人黄*，该内部承包协议书应为无效。上诉人黄*于2011年6月9日前后在施工过程中撤场，2011年6月12日被上诉人即会同业主单位泰州**有限公司以及监理单位共同对上诉人黄*施工的工程量进行了固定，并委托江苏省**有限公司按照三方出具的工程量证明出具工程结算书。在上诉人中途撤场双方无法对工程量及时确认的情况下，被上诉人的行为较为客观地反映了当时的施工状况，该工程结算书应当作为双方结算的依据。上诉人黄*上诉认为被上诉人少提交了工程鉴定材料导致鉴定工程价款减少，但其未能提交相应证据予以证明，对其该上诉理由本院不予支持。原审中上诉人对对该工程计算结算书提出异议，但未申请重新鉴定，亦未提交任何反驳证据加以证明，其应当承担举证不能的法律后果，其上诉认为应由被上诉人申请鉴定无法律依据，本院亦不予支持。关于被上诉人与业主单位签订的施工总承包合同，原审中被上诉人已提供上诉人有争议的工程款支付方式部分的内容，上诉人认为该合同不是完整版本且不是实际履行的合同没有证据予以证明，且上诉人无证据证明该合同的履行与本案双方之间合同的履行存在必然联系。关于上诉人所称的工程结算书中确定的工程价款与内部承包协议书中约定的工程款支付方式不符，本院认为，双方均未能提供按照内部承包协议书约定的按工程量支付工程款的证据，原审按照实际情况即被上诉人实际支付的工程款和上诉人实际完成工程价款进行审理原审按照实际情况即被上诉人实际支付的工程款和上诉人实际完成工程量进行审理，并无不当。

关于利息部分。本院认为，被上诉**木公司委托江苏省**有限公司就黄业施工的工程量出具了报告，被上诉人存在超付工程款的情况，上诉人黄业占有该部分工程款没有合法依据，属于不当得利，应当依法返还。利息属于法定孳息，故上诉人黄业对利息部分亦负有返还义务，上诉人黄业应支付从2011年7月至其实际返还工程款之日的利息。原审判决支持的利息107131元系按照同期银行贷款利率标准，从2011年7月计算至至2014年6月，低于上诉人黄业实际应支付给被上诉**木公司的利息，被上诉**木公司对此并无异议，故上诉人黄业对利息部分的上诉理由亦无依据，本院亦不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12863元，由上诉人黄业负担（已交）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月二十八日