夏**与乔**、何加强等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人乔**与被上诉人夏**、原审被告何加强、盐城**团公司（以下简称天际公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服兴化市人民法院（2014）泰兴民初字第0207号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，2011年9月8日，天际公司与兴化市**有限公司签订建设工程施工合同一份，约定兴化市**有限公司将综合楼土建、安装工程包工包料发包给天际公司施工，并约定何加强为该工程的项目副经理。合同签订后，何加强将该工程中的木、瓦工分包给乔**。2012年3月24日，何加强代表天际公司与乔**签订协议书一份，载明由于乔**前期施工进度缓慢，应于2012年4月18日施工结束，并达到验收合格标准，延期一天扣除2000元。协议同时约定结算时按照每平方米190元计算，双坡屋顶面积按50%计算。该协议由何加强与乔**签字予以确认。同日，乔**与夏**签订协议书一份，约定将其承包项目中的瓦工部分分包给夏**施工，结算时按照每平方米120元计算，双坡屋顶面积按50%计算，夏**应当支付乔**管理费13000元。该协议由夏**与乔**签字予以确认。因施工需要，何加强将涉案工程的墙体粉刷工程交由案外人夏*、夏**施工。2012年6月9日，经夏**确认，墙体粉刷工程总工程款为58000元。2012年9月16日，涉案工程施工结束并经验收合格。

一审法院认为

庭审中，因双方对夏国*完工工程的工程量存有争议，原审法院依法确定江苏经纬**务所有限公司为鉴定人对涉案工程的造价进行鉴定。2014年9月16日，鉴定机构出具了工程造价咨询报告书征求意见稿，认定工程造价为252933.6元。经质证，鉴定机构于2014年10月9日作出工程造价咨询报告书，将工程造价上调为262519.2元，并出具了书面意见，载明了调整的理由及依据。根据当事人申请，原审法院依法通知鉴定人到庭接受当事人的质询，经双方询问，鉴定人认为在正式报告的造价中还应当计入23083.2元，并提交了书面说明。

原审法院认为，天际公司承包涉案工程后，将工程中的木、瓦工部分分包给没有资质的乔**施工，双方签订的协议书应当无效。而乔**又将其承包的木、瓦工部分中的瓦工部分再次分包给没有资质的夏**施工，双方之间签订的协议书亦为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。夏**完工工程已经竣工验收并投入使用，乔**作为合同相对方应当支付工程款。

至于工程款的数额，双方就工程量无法取得一致，经原审法院依法委托鉴定机构进行鉴定，经鉴定，夏国*完工的所有工程的造价合计应为285602.4元。虽然最终鉴定意见的造价高于征求意见稿中的数额，但征求意见稿的出具就是为双方当事人对鉴定机构的鉴定意见提出各自的看法，使鉴定意见更加的合理。通过原审法院组织对征求意见稿的质证，双方对该初稿发表了各自的质证意见，而鉴定机构也在双方质证意见的基础上对鉴定意见进行了修正，并提供了书面修正理由。经当事人申请，原审法院通知鉴定人到庭接受质询，鉴定人对双方提出的问题进行了解答，并表示其鉴定意见的作出、调整符合规定。虽然原审被告对鉴定意见仍然存有异议，但并未提供证据证明鉴定人在鉴定过程中存有违法行为，应当重新鉴定，故对鉴定人出具的鉴定意见予以采信。

虽然经鉴定，夏国*的工程价款应为285602.4元，但该鉴定是根据单价与总建筑面积的乘积予以确定的，并未扣除夏国*未施工的部分。根据双方的陈述以及证人夏*的证言，该工程的粉刷部分并非夏国*施工，也不是由夏国*分包给他人施工，而是由何加强直接分包给他人施工，且夏国*在（2014）东民初字第0464号建设工程施工合同纠纷一案的答辩意见中也认可了夏*由何加强安排至其承包的工程中施工，工程款由何加强结算，而该判决也在主文第二条判决本案夏国*在该案中不承担责任，故本案中夏*施工部分的工程款应从夏国*总工程款中予以扣减。至于扣减的数额，夏国*主张扣减48000元，但未提供证据。原审被告主张扣减58000元，并申请法庭调取了（2014）东民初字第0464号建设工程施工合同纠纷一案中的结账清单。原审法院调取后，在江苏省**院档案室将清单原件交由夏国*核对，并制作了笔录。虽然夏国*对结账清单上的签名存有异议，但未与夏*就工程款的数额重新达成一致，亦未对笔迹申请鉴定，故对该证据予以采信。根据该清单，夏*施工的粉刷工程的工程款数额合计为58000元，该部分应当从总工程款中予以扣减，故夏国*应得工程款为227602.4元。虽然夏国*称该部分应扣款项已在另一项工程中抵算了工程款，并提供了部分借条和收条，但经审查，原审法院无法确认夏国*提供的证据与所证明事实之间存有关联，且原审被告不予认可，故对夏国*提供的该组证据不予采信，对夏国*的意见不予采纳。

庭审中，夏**还主张增加工程部分的工程款，但未提供证据，且原审被告均表示不知情，故对夏**的该主张，不予支持。

被上诉人辩称

乔**在答辩时称，其已经另行支付了73000元的工人工资，但未提供证据，且乔**仅是将其承包的工程中的瓦工分包给了夏国*，木工部分仍由其负责，其支付的工资不能认定就是替夏国*支付的工人工资，乔**主张抵扣的意见，不予采纳。乔**还称，结算工程款时，应当扣除夏国*需缴纳的管理费13000元，因该工程系乔**违法分包，合同当然无效，合同中就管理费的约定亦属无效，也不属于其合法收入，对乔**的该项抗辩亦不予采纳。

至于何加强，在天际公司与兴化市**有限公司签订的建设工程施工合同中，明确约定该工程的项目副经理为何加强，且天际公司在庭审中也坚持认为何加强为公司的项目经理，故何加强在工程施工过程中的行为应当认定为职务行为，所导致的权利义务，均应由天际公司享有和承担，夏**请求何加强承担责任的诉讼请求，不予支持。

何加强在答辩中称，其已经向乔**支付了部分工程款项，并提供了部分收条，但该给付的对象为乔**以及夏*、夏**，何加强并未向夏**支付过任何工程款项，而向夏*等支付工程款，已经从夏**应得工程款中进行了扣减，不应重复扣减，故何加强所主张的给付不应当冲抵夏**应得工程款。何加强还称，证人夏*粉刷施工的工程款总计为97400元，但从其提供的判决书来看，证人夏*在该案中明确陈述夏**工程中的粉刷部分工程款就是58000元，其余39545元为何加强本人找其干活所结欠的工程款，且与原审法院调取的结账清单也不相符，故对何加强的该意见不予采纳。至于何加强所称应支付给小工的工资8900元，因未提供证据证明其所称的小工为涉案工程提供了劳动，且小工的身份无法确认，对何加强的该项抗辩亦不予采纳。

至于天**司，在承包工程后，通过其项目副经理何加强将涉案工程中的木、瓦工项目违法分包，违反了法律禁止性规定，导致合同无效，实际施工人要求违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应当予以支持。虽然天**司项目经理何加强已经向乔**支付过部分工程款，但乔**并未向夏**支付，不能免除乔**向夏**的付款责任，而天**司则应对该付款承担连带责任。

天际公司在庭审中称，因工期延误以及施工质量存有瑕疵，同时天际公司还帮乔**垫付了部分工人工资，被天际公司与乔**就上述施工中存在的问题已经达成一致调解意见，同意由乔**赔偿天际公司各项损失。但乔**及天际公司并未将该事由作为抗辩事由，请求从乔**应付工程款中扣减，故此不予涉及。且在上述案件调解的过程中，法庭已经明确告知天际公司及乔**，双方之间自愿达成的调解协议，不能对抗他人，若主张工程款抵扣，仍需对损失进行审查。

综上，乔**将工程分包给夏国*，工程竣工验收合格后，所结欠的工程款227602.4元，应当给付，天际公司违法分包，对上述给付义务应当承担连带责任。何加强作为天际公司项目经理，在施工期间的上述行为应当认定为职务行为，不承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第十三条，《最**法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见试行》第五十八条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第四条的规定，判决如下：一、乔**、盐城**团公司于本判决生效之日起二十日内连带给付夏国*工程款227602.4元。二、驳回夏国*的其他诉讼请求。一审案件诉讼费5680元，保全费1670元，鉴定费5000元，合计12350元，由夏国*负担2730元，乔**、天际公司负担9620元，此款夏国*已预付，乔**、天际公司应付部分在履行本判决时一并付给夏国*。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

原审判决书送达后，乔**不服，向本院提起上诉称：1、尽管上诉人与夏**签订了分包协议书，但夏**至今一直未履行该分包协议书，未实际组织施工，上诉人无义务给付工程款。2、一审仅扣减夏*粉刷工程款58000元是不当和错误的。事实上，上诉人支付的工人工资73000元、何**支付小工工资8900元、应付夏*工程款97454元，这三笔应抵扣工程款。3、一审认定的建筑工程平方与实际面积不相符，也属认定事实错误。综上，请求撤销一审判决，并改判驳回夏**对上诉人的诉讼请求。

被上诉人夏**答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。案涉工程是夏**实际施工，一审已提供了证据证明，上诉人在一审中已认可了夏**所作的工程。上诉人的上诉没有事实和法律依据，应予驳回。

原审被告天际公司答辩称，对上诉人上诉理由总体是没有异议的，当时我公司的案涉工程是由何加强具体负责的和具体施工的，对于何加强代表我公司的行为我公司予以认可。请求法院依法处理。

原审被告何加强答辩称，上诉人的上诉理由是事实，夏国*只是跟在上诉人后面打工的，没有实际施工。

二审中，上诉人申请证人吕*、朱*、夏*出庭作证，证明夏**没有实际施工和给付工人工资的情况。对于证人证言，被上诉人夏**质证认为对吕*、夏*的证言没有异议，证实了夏**确实在工程上组织施工。对证人朱*的证言有异议，其陈述有矛盾，存在虚假陈述；原审被告天际公司质证认为对三证人证言没有异议；原审被告何加强质证认为对三证人证言都认可。

本院查明

本院经审理查明，原审对本案事实认定属实，本院予以确认。

本案二审中的争议焦点为：1、夏**是否为案涉瓦工部分工程的实际施工人；2、乔**主张的已付工人工资是否应抵扣工程款。

本院认为

本院认为，《中华人民共和国建筑法》对从事建筑活动的资质等级、禁止转包、分包作出了明确规定。天际公司作为总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的个人，而分包的个人又将其承包的工程再分包，违反了法律的强制性规定，原审判决对于本案分包合同效力的认定及理由，本院予以认同。

关于第一个争议焦点夏**的实际施工人身份问题。根据当事人提供的分包协议书、授权委托书、工程现场照片、竣工验收证明、证人证言以及乔**在一审中的陈述可以证实，2012年3月24日乔**将其承接工程中的瓦工工程分包给夏**施工，夏**实际施工，所完工程并经竣工验收合格的事实。乔**虽然对夏**组织施工的事实提出异议，但其二审提供的证人证言并未能证明其主张，也未能反驳当事人在一审中提供的上述证据，故乔**提出的该异议缺乏依据，且与事实不符，本院不予采纳。

关于第二个争议焦点，乔**上诉主张以三笔款项抵扣工程款，本院不予采纳。首先，乔**主张的两笔工人工资73000元和8900元。即使乔**能够证明其已实际支付，但由于其除再分包工程外，木工工程仍由其负责施工。乔**未能提供证据证明其支付的工资与夏**主张的工程款之间存在关联，且夏**予以否认，故乔**关于以工人工资抵扣工程款的主张，本院不予支持。其次，乔**主张抵扣的何加强支付案外人夏*工程款97454元中的58000元，经原审法院查明系夏**承接工程中的粉刷部分工程款，由案外人夏*施工，已从夏**应得工程款中进行了扣减。其余工程款乔**未能举证证明与夏**主张的工程款存在重合，且案外人夏*在另案中明确陈述夏**工程中的粉刷部分工程款就是58000元，其余39545元为何加强本人找其干活所结欠的工程款。故乔**关于该笔款项抵扣工程款的主张依据不足，不能成立。另，上诉人虽然对一审认定的建筑工程平方与实际面积不相符有异议，但未提出具体的事实和理由，对其异议本院不予采纳。

综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。上诉人上诉理由均不能成立，本院依法驳回其上诉请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5680元由上诉人乔志立负担（已交）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月十四日