泰州市**有限公司与泰兴市**有限公司、王**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
审理经过
上诉人泰州市**有限公司（以下简称山泰公司）与上诉人泰兴市**有限公司（以下简称高**司）、上诉人王**建设工程施工合同纠纷一案，泰**民法院于2014年4月15日作出（2012）泰蒋*初字第0952号民事判决。上诉人山泰高顺、高**司、王**均对该判决不服，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院查明
原审经审理查明，2006年9月25日，高**司（甲方）法定代表人王**与山**司（乙方）代表蒋**就泰兴**中心街1号楼施工订立工程协议书一份，合同约定甲方将自主开发的泰兴**中心街1号楼（2310㎡）施工委托给乙方施工，工程最终结算价为人民币147.888万元；约定工程款支付方式和时间为工程竣工验收后付款至总造价的50%；余款竣工验收后18个月内分摊支付，乙方帮助销售的房屋，可作为工程款支付给乙方，不计入付款50%的额度，多销多付。如乙方未能完成承诺销售，甲方经未销售的房屋作为工程款抵付给乙方（按实际开盘销售价格为准）。双方还对施工工期和施工计划等其它事项进行了约定。审理中，山**司提供了一份山**司与高**司签订的没有订立时间的制式建设工程施工合同，合同约定工程名称同为七圩中心街1号楼（2310㎡），该合同约定合同价款金额为134.84万元，泰兴市建筑工程管理局在合同备案单位盖章。原审法院要求山泰提供合同备案的时间，但山**司未能提供。
2010年10月28日，山**司与高**司双方签订建设工程施工合同合同一份，约定高顺高顺（发包人）将泰兴市七圩镇中心街北1#、2#商住楼，3#、4#住宅楼的土建、水电、消防发包给山**司（承包人），工程周期为2010年10月28日开工，2011年7月16日竣工。合同价款：1187.71万元。在该合同的第三部分专业条款中，约定：发包人在2010年11月6日前向承包人提供6套图纸，发包人派驻李**行使工程中的一切事宜，负责主持施工现场的全面工作，项目经理为蒋**；工程双方还约定本合同价款采用固定单价合同方式确定，合同还对综合单价、措施项目费、主要材料价格、合同价款的调整，以及工程预付款、工程变更、竣工验收与结算等进行了约定。由于该合同约定的工程系采用招投标的方式进行，泰兴市**标办公室在该合同上加盖招标备案见证章。2010年9月30日、10月1日山**司与高**司曾就泰兴市七圩镇中心街北1#商住楼和3#住宅楼、2#商住楼和4#住宅楼分别签订工程合同一份，两份合同均约定高**司将工程的土建、水电、消防发包给山**司，合同约定1#商住楼和3#住宅楼暂定承包额为404.29万元（下浮率为13%）、2#商住楼和4#住宅楼暂定承包额为484.79万元（下浮率为13%），实际承包价根据实际施工内容，最后做竣工结算，经审计最终双方确认。两份合同同样对其他事宜作了约定。审理中，高**司还提供一份山**司公司出具的没有标注时间的承诺书，内容为，“对泰兴市七圩镇中心街小区中标承诺如下：一、招标文件中的付款方式仅用于招投标；二、负责协调解决与施工相关的地方矛盾；三、中标价按照参考预算下浮16%；四、工期为六个月。以上承诺是对泰兴市**有限公司建设的七圩镇中心街小区中标承诺”。
上述合同签订后，山**司组织人员进场施工。2012年元月18日，经双方当事人及监理单位、设计单位共同验收，上述1#、2#商住楼，3#、4#住宅楼竣工验收合格。2012年8月山**司通过特快专递将七圩中心（兴）街小区室外附属工程竣工结算书、七圩中心街小区1-4号楼工程结算书、七圩中心街一期1号楼结算书（总价1640.0311万元）送达高**司，高**司于同年8月19日向山**司邮寄告知函，称山**司通过特快专递送来的决算书已收到，要求山**司协同其公司共同送达审计公司进行审计。同年9月6日，山**司通过公证书的形式向高**司发函，内容为：“关于泰兴市虹桥园区七圩中兴街小区，室外附属工程竣工结算书，七圩中兴街小区1-4号楼工程结算书，七圩中兴街一期1号楼和附属工程结算书贵司早已收到。希贵公司按规定迅速审计，我公司将积极配合，逾期将认可我公司的结算书，结清所有账目，望慎重，特来函”。因高**司一直无答复，山**司遂提起诉讼，要求山**司给付工程款673.8611万元，并承担自决算书送达高**司的第29天起至实际给付之日承担同期银行贷款利息；本案诉讼费由高**司承担。
审理中，高**司与山**司双方一致确认：一期七圩镇中心街1号楼工程高**司支付工程款现金55万元，以两套房子抵价63.82332万元；二期七圩镇中心街北1#、2#商住楼和3#、4#住宅楼工程支付现金578万元，另支付合同外的零星工程款项7.74万元。但对山**司提交的高**司二期工程的全权委托代理人李**出具的以房抵算二期工程款269.3423万元的手续清单，高**司予以否认，认为以房抵款不属于李**的职权范围。
还查明，2005年6月30日，江苏省**管理局以常工商新案（2005）第93号行政处罚决定书确认王**作为股东存在在公司成立后抽逃其出资280万元的违法行为，并责令其改正违法行为；处罚款14万元。
一审法院认为
再查明，因高**司在销售房屋过程中，预收他人购房款而未能实际交付，致使购房户群体性上访，经原审法院虹桥法庭组织协调，泰兴市**管委会及高**司、山**司参加，于2013年3月21日达成协调纪要：一、高**司与山**司的建设工程合同纠纷中，应由高**司承担的债务，如所收房屋余款不足偿付，对于不足部分，法定代表人王**愿以个人资产担保。二、山**司将目前控制在手的高**司的房屋予以交付，由管委会负责牵头，山**司和高**司予以配合，收回房屋余款，同时将房屋交付给业主。所收房屋余款存放于管委会，该款用于该案生效判决的执行。如该房屋交付发生纠纷，由山**司和高**司配合解决。嗣后，由泰兴市**管委会主持交付了部分房屋并收取房款389540元，暂存虹桥镇司法所。
山**司为支持自己的诉讼主张，提交下列证据：
1、2006年9月25日订立的泰兴市七圩镇中心街1号楼工程协议书，施工标的为泰兴市七圩镇中心街1号楼（2310平方米）。
2、2007年10月14日的工程结算书，证明一期工程总结算为184.4898万元，包括合同价147.888万元；一期工程配套费和图纸押金1.9285万元；变更、现场签证、材料调价、室外工程等34.6733万元。
3、2010年10月28日签订的建设工程施工合同，证明二期工程名称为1#、2#商住楼、3#和4#住宅楼，地点为泰兴市虹桥园区七圩镇中心街北。
4、2012年8月10日七圩中兴街小区商住楼工程竣工结算书。工程为七圩中兴街1#、2#商住楼，3#和4#住宅楼工程，结算总价为13662777.45元。
5、七圩中兴街小区室外附属工程竣工结算书。工程为七圩中兴街小区室外道路、下水，老临时围墙和永久围墙及变压器工程，结算总价为891586元。
6、（2012）泰兴证经内字第1712号公证书，证明2012年8月19日高**司单位曾发函答复山**司已经收到结算书，承诺共同审计。2012年9月6日，山**司单位再次发函给高**司催促高**司组织审计。但高**司无回应。
7、二期工程质量验收报告，证明工程已经验收合格。
8、高**司出具的授权委托书，证明李**身份。
9、李**出具的手续和清单。证明高**司工地负责人李**请示高顺法定代表人王**后，同意以清单上所列商铺和房屋抵算部分工程款。
10、高**司法定代表人王**发给虹**园区负责人陈主任的短信，短信内容承认了以房抵款的事实。
11、高**司出具给虹桥供电所的证明若干份。证明李**将以房抵款的房子清单开给山**司，山**司将这些房子卖掉后，购房户需要接电，但供电所必须要有房地产开发公司出具说明才能接电，高**司公司出具了说明给供电所，进一步确认高**司对这部分以房抵款房屋是明知的。
12、山**司申请法院调取的行政处罚决定书、询问笔录，证明高**司法定代表人王**存在抽逃280万元注册资金的事实。
13、证人曹*、张*、杨*到庭作证，证明二期工程水泥、钢材、商品混凝土不应该降13%、高**司承诺加气块砖补贴原告10万元、高**司不及时支付工程款使山**司延误工期200天以及回填砂工程系山**司施工的事实。
14、2013年3月21日协调纪要一份，证明王**应对拖欠工程款承担连带清偿责任。
被上诉人辩称
高**司辩称，第一，山**司承建我公司的工程是事实，山**司将工程结算书交给我公司后，我公司在法定期限内向山**司提出异议，该事实有我公司出具、山**司向法院提供的告知函为证。第二，山**司施工的工程结算总价并不是其所称的1640.0311万元。在二期工程中，山**司认为我公司用房子抵充工程款269.3423万元并非事实。第三，由于山**司非法扣押我公司的房子，致使我公司无法在规定期限内向购房户交付房屋，给被告造成了很大经济损失，被告保留要求原告赔偿的权利。原告应该按照合同在248天内结束工程，逾期交付工程，但山**司未按合同按期履行义务，应该按照合同约定支付赔偿费用给我公司。对于山**司在被告处搭建的一间两层的临时建筑，我方要求山**司限期拆除恢复原状。双方之间争议的工程总价款应该按照双方原始签订的合同进行结算。两期工程电费11300元都是我方垫付的，应该由山**司自行承担。
高**司为证明自己的主张，提交下列证据：
1、建设工程施工合同一份，工程名称为七圩中兴街商住楼1#，建筑面积2310平方米，该合同为一期工程备案合同，证明工程结算方式。
2、2010年9月30日、10月1日工程合同各一份及山**司承诺书一份，证明结算应该按照高**司提供的工程合同并应下浮16%。
3、2012年8月19日高**司向山**司寄发的告知函一份，证明高**司公司明确要求山**司协同高**司共同到审计公司进行审计，也证明告诉海能公司对山泰的决算报告不予认可已经提出了异议。
4、桩基工程施工合同以及山**司提供的结算书中的单项工程投标报价汇总表各一份，以证明桩基工程、门窗工程是其他公司施工，高**司要求从总价款予以扣除。同时该工程是固定总包价，山**司要求的增加部分、调价部分高**司不认可。
5、保险发票及缴款通知书各一份，证明高**司垫付的保险统筹等费用总计9620元，该部分费用应当抵算工程款。
6、照片一组，证明山**司至今没有交付房屋，而且不具备交付条件。
7、国税发票两张、收条一份、吕**情况说明一份，证明本案所涉回填砂工程是高**司自行施工项目，不应在工程款中重复计算。
王**辩称，山**司以我为被告，认为我抽逃出资280万元，要求我在出资范围内对高**司与山**司的债务承担连带清偿责任，没有事实和法律依据。本案系山**司与高**司的建设工程合同纠纷，现双方的债权债务尚未明确，高**司是否对此有支付能力尚未定论，而对于我在协调纪要中作出的承诺，只能是在本案发生法律效力后在执行过程中才适用追加我为被执行人，而不是在审理过程中作为本案的被告参加诉讼。请求法院驳回山**司对我的诉讼请求。
王**未提供证据。
审理中，原审法院根据山**司的申请对高**司、王**的财产进行了财产保全。
因山**司与高**司对山**司完成工程的总造价有争议，根据山**司的申请，原审法院依法委托江苏华强**有限公司对泰兴市七圩镇中心街1号楼、七圩镇中兴街小区1#、2#商住楼和3#、4#住宅楼工程总造价以及七圩镇中兴街小区室外附属工程、销售办公室装潢进行鉴定。2013年12月25日，江苏华强**有限公司最终出具工程造价鉴定报告，鉴定结果为双方无争议造价金额为13481930.58元，有争议部分造价金额为612653.64元。其中有争议部分说明：因申请方当事人（即山**司）对门窗及栏杆的配合费提供书面的手续，但无被申请方（即高**司）当事人签字，该部分配合费造价金额：50000元。材料认价争议562653.64元，合计争议部分612653.64元。同时该报告说明，针对鉴定结果申请人提出的异议，暂未考虑。具体内容为：1、由于甲方工程资金不按时到位，所产生利息等相关费用；2、实际工程开票税金是6.87%、但鉴定结算税金为3.477%，其差额部分要求考虑；3、鉴定汇总表第22、23项仍有争议，事实存在但无被申请人签字认可的手续。高**司提出的异议：屋面及装饰部分甲方签证不认可。该报告重要说明：1、鉴定无争议造价13481930.58元已下浮；2、门窗及栏杆的配合费及材料价格的争议部分612653.64元；3、本工程施工用水、电费未扣除；4、本工程鉴定报告仅作为法院判决的参考。山**司在对该鉴定报告质证中除鉴定报告中提出的异议外另提出：1、人工及材料价格不应该下浮；2、加气块砖高**司曾承诺给付10万元；3、从2012年元月8日竣工验收到2014年元月8日，高**司应承担成品保护费。高**司在对该鉴定报告质证中除鉴定报告中提出的异议外另提出鉴定项目中的回填砂是高**司自行施工项目，不应在工程款中重复计算。
本院认为
原审归纳本案争议焦点：一、山**司施工建设的一期泰兴市七圩镇中心街1号楼工程以及二期七圩镇中兴街小区1#、2#商住楼和3#、4#住宅楼工程应以何合同作为结算依据？二、二期七圩镇中兴街小区1#、2#商住楼和3#、4#住宅楼工程以房抵款能否认定？三、王**在本案中如何承担责任？四、本案如何处理？
对于争议焦点一。
原审法院认为：（1）山**司施工建设的一期泰兴**中心街1号楼工程既非强制招投标项目，双方当事人又未自愿进行招投标，山**司与高**司于2006年9月25日就该项目订立的工程协议书，虽与高**司提供的备案建设工程施工合同内容不一致，但该协议书是双方协商自愿订立，系双方真实意思的体现，并不违反我国法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。高**司虽辩称应以备案合同为结算依据，但其提供的备案合同没有日期，其亦未能举证合同备案的日期，同时该合同中约定的合同工期时间为2007年7月2日至2007年11月17日，这与该工程的实际履行期间不相一致，结合双方当事人在庭审中的陈述，原审法院认为山**司对备案合同解释为“一期工程结束时，高**司为销售房子应付备案，合同日期也没有写”的可信度较高。非属强制招投标范围的工程，备案与否不影响合同效力，不存在黑白合同的问题。当事人签订的合同尽管与备案的合同有实质性内容的不同，但并非不能作为结算的依据。故依法确认泰兴**中心街1号楼工程应以实际履行的2006年9月25日双方订立的工程协议书作为结算依据。
（2）至于山**司施工建设的二期七圩镇中兴街小区1#、2#商住楼和3#、4#住宅楼工程，该工程亦非强制招标的项目，但当事人自愿对该工程进行了招投标，高**司根据招投标结果与山**司在2010年10月28日签订建设工程施工合同一份，并将该合同进行备案。原审法院认为，既然双方当事人自愿进行招投标，双方的行为应当受《招投标法》的约束，因此双方当事人签订的建设工程施工合同也应受该法约束；最高院的相关司法解释亦规定“当事人就同一建设工程，另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”故依法确认二期七圩镇中兴街小区1#、2#商住楼和3#、4#住宅楼工程应以2010年10月28日双方签订并备案的建设工程施工合同为结算依据。双方当事人在此之外签订的合同即所谓的“黑合同”无效。
对于争议焦点二。
原审法院认为，根据山**司提供的授权委托书能够证明高**司派驻李**管理二期工程中的一切事宜，系全权委托代理人，施工建设过程中的相关事宜一直也是李**负责与山**司联系、沟通、协调，山**司有理由相信其与李**经协商，并由李**出具的以房抵算二期工程款269.3423万元的手续清单系高**司的真实意见表示，退一步讲，即使李**没有以房抵款的权限，其行为也符合表见代理的特征。再结合诉讼中山**司举证的高**司法定代表人手机信息、高**司出具的相关用电开户证明，以及双方确认的一期工程也存在以房抵算被告工程款的事实，故依法对高**司以房抵算二期工程款269.3423万元予以认定。
对于焦**。
原审法院认为，根据“最**法院关于适用《中华人民共和国公司法》如干问题的规定（三）”第十四条第二款的规定，公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。工商部门的处罚决定证明王**存在抽逃出资的行为，但在举证期限内王**不能举证证明其已足额填补出资差额，或在其他场合已经承担了上述责任，故其应对高**司债务不能清偿的部分在抽逃出资范围内承担补充赔偿责任。但王**在协调纪要中又承诺：“应由高**司承担的债务，如所收房屋余款不足偿付，对于不足部分，法定代表人王**愿以个人资产担保”，由于所收房款仅为389540元，远远低于高**司拖欠山**司工程款，王**依约应对高**司拖欠山**司工程款在扣除所收房款后的余额范围内承担担保责任。显然，后者承担责任的范围并不以前者的抽逃出资金额为限，并且这种承诺发生在诉讼过程中。故王**在本案中依法承担的是担保责任，而不仅仅是抽逃出资的补充赔偿责任。
对于焦点四。
原审法院认为，根据江苏华强**有限公司的工程造价鉴定报告，山**司承包建设的一期泰兴市七圩镇中心街1号楼工程以及二期七圩镇中兴街小区1#、2#商住楼和3#、4#住宅楼及室外附属等工程，双方无争议部分的工程造价金额为13481930.58元，依法予以确认。
当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。对于双方争议的（1）二期工程1#-4#楼门窗栏杆配合费50000元，虽无高**司签证手续，但根据双方当事人的当庭陈述及二期工程的监理单位项目负责人曹*的证言，能够确认二期工程1#-4#楼门窗工程系高**司单独发包给案外人于某，山**司主张该费用依法有据，经鉴定部门评估为50000元，依法予以认定。（2）对于材料认价争议。材料认价是指招标时无法确认材料价格、遗漏或零星材料，在实际施工过程中由施工方报价并提供到现场，经监理公司验收或复试合格后使用，由建设方确认价格的书面定价形式。争议认价部分虽无高**司方签单认可的书面手续，但鉴定部门现场勘验后确认事实存在，根据二期工程的监理单位项目负责人曹*的证言，称高**司现场全权代理人李**协调过此事，同意先施工后补签手续，双方有联系单，而高**司对此不能举证反驳，依法认定材料认价的客观事实存在，如因手续上的欠缺断然否定该事实，违法了合同法上最基本的公平原则，故对山**司主张的该项目562653.64元予以确认。
对于山**司提出的异议：一、山**司鉴定中提出的甲方工程资金不按时到位，所产生利息等相关费用以及税金差额部分的损失等异议，因以上损失系间接损失，且山**司对高**司工程资金不到位亦无具体证据佐证，故依法不予支持。二、山**司在庭审中提及的：1、人工及材料价格不应该下浮；2、加气块砖高**司曾承诺给付10万元；3、从2012年元月8日竣工验收到2014年元月8日，高**司应承担成品保护费等异议。原审法院认为，人工及材料价格下浮是基于中标价与合同工程造价的差额比，鉴定部门在评估工程实际造价时参照了下浮率，更能体现了合同双方当事人的真实意思表示。山**司提供的录音资料系高**司法定代表人王**在协调双方争议过程中的单方意思表示，不能视为诉讼法意义上的“自认”，山**司对于上述主张均未能提供充分的证据予以佐证，故依法不予采信。
对于（1）高*公司鉴定中提出的屋面及装饰部分甲方签证不认可的意见，经向鉴定部门了解，高*公司提出异议的屋面及装饰部分均有其现场全权代理人签字的签证，故高*公司不予认可无事实和法律依据，依法不予支持。至于高*公司在庭审中提出异议的回填砂工程，高*公司提供了证人证言欲证明该事实，但山**司举证的回填砂工程联系单上有高*公司全权代表李**的签字，施工人杨*也到庭予以证明，山**司证据的证明力明显高于高*公司所举证据，故依法对高*公司的该异议不予采信。（2）高*公司在庭审中提出的统筹费及意外伤害保险共计9620元，经依法审查，该费用确系高*公司代为垫付，该费用也应由山**司缴纳，故依法确认该费用从总的工程价款中扣减。（3）高*公司辩称其垫付的两期工程电费11300元，未能提供相关证据，依法不予支持。
综合上述事实和理由，原审法院认定一期泰兴市七圩镇中心街1号楼、二期七圩镇中兴街小区1#、2#商住楼和3#、4#住宅楼及室外附属等工程，高**司应给付山**司工程价款为14094584.22元，扣减双方当事人确认高**司已经支付的696.82332万元（55万元＋63.82332万元＋578万元）以及原审法院确认的二期以房抵款金额269.3423万、代垫款9620元，高**司尚应支付山**司工程价款4423308.02元。对于山**司主张的欠付工程价款利息，应从其起诉之日按中**银行同期同类贷款利率计算至本判决确定给付之日止。对于高**司提出的要求山**司限期拆除一间两层的临时建筑，并恢复原状的请求，因该请求的事项与本案非同一法律关系，高**司如有证据亦可另行主张权利。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、二百八十六条、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、最**法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第十四条之规定之规定，作出如下判决：一、泰兴市**有限公司于本判决生效后十五日内给付泰州市**有限公司拖欠工程款4423308.02元，并按中**银行同期同类贷款利率支付逾期付款利息（自2012年9月26日起计算至判决确定给付之日止）。二、王**对上述债务中的4033768.02元承担连带清偿责任。三、驳回泰兴市**有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息案件受理费58970元，保全费5000元，鉴定费100000元，合计163970元，由山**司负担20260元，高**司负担143710元（高**司应承担的费用由高**司于本判决生效后十五日内给付）。
二审裁判结果
上诉人山**司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审中我公司提出高**司工程资金不到位，是由我公司贷款施工（高**司也承认给付利息）及税金差额，因此损失由高**司承担。二、在施工过程中，由于市场经济的波动，双方就三大块不降价的问题，因一审法院不认可王**的录音及相关证据，致使我公司有130万元的损失无处索要。三、关于砖和加气块的问题，高**司曾承诺过，而一审法院却没有判给我公司，给我公司造成10万元的损失。四、由于高**司的资金不到位，致使工程停工几个月，造成我公司人力物力的损失100余万元，一审没有判决。综上，请求二审撤销一审判决，发回重审或改判。
针对山**司的上诉，高**司答辩称：一、山**司要求高**司进行赔偿，一审时山**司的赔偿要求并不是其诉讼请求。二审山泰要求高**司赔偿应该不予理涉。二、山**司要求高**司赔偿的数额并没有依据。山**司也没有提供证据证明其损失是由于高**司的原因造成。三、在一审庭审时，山**司并没有提供证据证明其损失，也没有提供证据证明高**司存在违约行为。如果山**司在二审中提供相应的证据，介于该证据均非新证据，二审法院不应该作为定案的依据。四、山泰在上诉状中陈述关于10万元的事情，山**司也没有提供相应的证据。请求法院驳回山**司的上诉请求。
针对山**司的上诉，王**答辩称：关于山**司的上诉，没有将王**列为当事人，所以我认为王**不需要答辩。关于高**司的答辩意见我同意高**司的意见。
上**顺公司与王**共同上诉，其主要意见为：一、一审事实不清。（一）关于建设工程施工合同。本案第一、二期工程均有两份不同的合同，都是一份是经过相关部门备案的，另一份是未经备案的。按照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷呢案件适用法律的解释》第二十一条的规定，本案应都是用备案的合同。但是一审对两个工程作出不同的认定，并作出截然相反的判决。（二）关于以房抵债一事。1、李**的授权委托书是在招投标时所使用的，没有出具给原告。内容中没有对房屋销售或以房抵债的权限。2、李**出具的以房抵款清单上没有李**签字，不具备法律效力。3、该清单不具备房屋买卖的合同要件。4、本案李冠军不构成表见代理。5、清单上的房价远远低于上诉人备案的预售价。6、对于手机短信，是双方发生争议后，与政府部门协调人员协商过程中的意见。上诉人没有对山**司做出任何书面的承诺及签字，故不能代表高**司以房抵债的意思表示。（三）原审法院对房屋造价的鉴定程序违法违法，鉴定结果失实。高**司要求重新鉴定。1、本次鉴定程序违法。鉴定机构所依据的材料，均未经双方质证和确认。鉴定机构在我公司质问时均未明确法院到底提交了哪些材料给鉴定机构，也未出示给我公司。2、鉴定机构采用的合同错误。就爱你定机构对第一期采用的是未经备案的合同，对第二期又采用的是备案的合同，明显错误。3、鉴定报告中的回填砂（33.92万元）是我公司自行施工项目，我公司已经支付此款项，应在总工程款中扣除。（四）、对鉴定报告中有争议的612653.64万元，我公司认为也存在错误。1、对于门窗配套费用，不应认定。2、对于材料款562653.64万元，不应认定。3、鉴定机构报告提出已考虑下浮，但实际上并非如此。4、对于电费11300元，应由山**司承担。（五）一审判决王**对高**司的4033768.02元承担连带责任，显失本案王**是在被胁迫的情况下被迫与山**司签署协调纪要。王**的承诺显失公平，应在抽逃资金的范围内承担280万元责任。二、原审法院审理程序违法。原审山**司追加王**为被告，王**在收到通知后立即提出了管辖权异议，但原审法院却置之不理，未作任何裁定和结论。三、对于王**是否应承担责任，原审法院认定凑无。抽逃资金一节，我公司认为没有事实依据，证据不足。抽逃资金的行政处罚发生在2005年之前，之后常**商局给予了行政处罚，高**司已经改正并履行了。之后高**司转让泰**管理局，经查，高**司注册资金为实收资本，不存在抽逃资金行为。四、原审法院判决我公司承担利息，没有事实依据。五、原审判决鉴定费全部由我公司承担，是错误的。综上，我方认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审驳回上诉人的上诉请求。
针对高**司与王**的共同上诉，山**司答辩称：一审判决王**承担连带责任，一方面是因为他抽逃注册资金，另一方面是因为2013年3月21日上午在王**签字，对于不足部分王**同意以自己的资产担保。对于其他上诉理由，我们认为一审判决都讲到了，原判决是正确的。我们不再重复。
二审庭审中，山**司提交“李**”（高**司的监理）录音2份，以证明：1、高**司阻止李**到庭作证；2、山**司在施工过程中关于材料涨价和三大材（钢筋、混凝土、水泥）材料价不下浮、砖和加气块加10万。高**司及王**质证认为：李**没有出庭接受质询，该录音真实性无法确认，不能作为定案依据。
二审中，山**司申请证人翟*出庭作证，以证明第二期工程中的回填砂是由山**司回填的，回填款应该判决给山**司。高**司质证认为，翟*的证言不全面、不准确，只能证明回填砂是山**司施工的，但不能证明砂石是山**司购买的，因此此款不应判给山**司。
高**司以及王**提供署名为“李**”和“周智冬”的书面陈述2份、抵算工程款汇总复印件1份，以证明应扣除9万元。山**司进行质证认为，上述证人均是高**司的员工，与高**司有利害关系，且证人没有到庭作证，证人证言不能作为定案依据；关于抵算工程款的复印件，因其为复印件，且一审已提交该复印件，故不予质证。
二审中，除高**司对一审鉴定报告有异议外，双方当事人对一审查明的其它事实无异议，本院对双方当事人无异议的事实予以确认。
本院认为，依法成立的合同受法律保护。本案二审中，双方当事人争议的焦点：一、山**司施工建设的一期泰兴市七圩镇中心街1号楼工程以及二期七圩镇中兴街小区1#、2#商住楼和3#、4#住宅楼工程应以何合同作为结算依据？二、二期七圩镇中兴街小区1#、2#商住楼和3#、4#住宅楼工程以房抵款能否认定？三、王**在本案中如何承担责任？四、原审所依据的鉴定报告应如何处理。五、山**司主张的贷款利息及税金差额，应如何处理。
因山**司与高**司对山**司完成工程的总造价有争议，根据山**司的申请，原审法院依法委托江苏华强**有限公司对泰兴市七圩镇中心街1号楼、七圩镇中兴街小区1#、2#商住楼和3#、4#住宅楼工程总造价以及七圩镇中兴街小区室外附属工程、销售办公室装潢进行鉴定。2013年12月25日，江苏华强**有限公司最终出具工程造价鉴定报告，鉴定结果为双方无争议造价金额为13481930.58元，有争议部分造价金额为612653.64元。其中有争议部分说明：因申请方当事人（即山**司）对门窗及栏杆的配合费提供书面的手续，但无被申请方（即高**司）当事人签字，该部分配合费造价金额：50000元。材料认价争议562653.64元，合计争议部分612653.64元。同时该报告说明，针对鉴定结果申请人提出的异议，暂未考虑。具体内容为：1、由于甲方工程资金不按时到位，所产生利息等相关费用；2、实际工程开票税金是6.87%、但鉴定结算税金为3.477%，其差额部分要求考虑；3、鉴定汇总表第22、23项仍有争议，事实存在但无被申请人签字认可的手续。高**司提出的异议：屋面及装饰部分甲方签证不认可。该报告重要说明：1、鉴定无争议造价13481930.58元已下浮；2、门窗及栏杆的配合费及材料价格的争议部分612653.64元；3、本工程施工用水、电费未扣除；4、本工程鉴定报告仅作为法院判决的参考。山**司在对该鉴定报告质证中除鉴定报告中提出的异议外另提出：1、人工及材料价格不应该下浮；2、加气块砖高**司曾承诺给付10万元；3、从2012年元月8日竣工验收到2014年元月8日，高**司应承担成品保护费。高**司在对该鉴定报告质证中除鉴定报告中提出的异议外另提出鉴定项目中的回填砂是高**司自行施工项目，不应在工程款中重复计算。
关于焦点一。
一、关于山**司施工建设的一期工程即泰兴**中心街1号楼工程。因该工程并非强制招投标项目，且双方当事人又未自愿进行招投标，山**司与高**司于2006年9月25日就该项目订立了工程协议书（以下简称工程协议书）。该协议书是双方当事人的真实意思的表示，内容不违反我国法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效的合同。
对于高**司提出应以备案合同为结算依据，因其提供的备案合同没有日期，其亦未能举证合同备案的日期，同时该合同中约定的合同工期时间为2007年7月2日至2007年11月17日，这与该工程的实际履行期间不相一致，故该合同明显与客观事实不相符。结合双方当事人在庭审中的陈述，山**司对备案合同解释为“一期工程结束时，高**司为销售房子应付备案，合同日期也没有写”具有合理性，对此解释本院应予参考。
对于非属强制招投标范围的工程，备案与否不影响其它有效合同的法律效力。在高**司没有充分证据推翻工程协议书的情况下，原审法院依法以双方订立的工程协议书作为该工程的结算依据，不违反法律规定，故本院予以维持。
二、关于山**司施工建设的二期工程，即七圩镇中兴街小区1#、2#商住楼和3#、4#住宅楼工程。该工程亦非强制招标的项目，但当事人自愿对该工程进行了招投标，高**司根据招投标结果与山**司在2010年10月28日签订建设工程施工合同一份，并将该合同进行备案。双方的当事人应依据《招投标法》的规定，履行各自义务。最高院的相关司法解释亦规定“当事人就同一建设工程，另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”故依法确认二期七圩镇中兴街小区1#、2#商住楼和3#、4#住宅楼工程应以2010年10月28日双方签订并备案的建设工程施工合同为结算依据。双方当事人在此之外签订的合同即所谓的“黑合同”无效。
对于争议焦点二。
因本案涉讼工程在施工建设过程中的相关事宜一直也是李**负责与山**司联系、沟通、协调，且根据山**司提供的授权委托书能够证明高**司派驻李**管理二期工程中的一切事宜，系全权委托代理人，故本案中泰公司有理由相信其与李**经协商，并由李**出具的以房抵算二期工程款269.3423万元的手续清单系高**司的真实意见表示。再结合诉讼中山**司举证的高**司法定代表人手机信息、高**司出具的相关用电开户证明，以及双方确认的一期工程也存在以房抵算被告工程款的事实，故依法对高**司以房抵算二期工程款269.3423万元予以认定。至于高**司所提出的该信息其也明确是在多家行政机关部门在参与协调情况下产生的一节，也恰恰证明了在双方发生矛盾后高**司的法定代表人王**明知且同意以房抵款的方案。故，高**司关于以房抵款的异议不成立，本院不予支持。
对于焦**。
根据《最**法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第十四条第二款的规定，公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。工商部门的处罚决定证明王**存在抽逃出资的行为，但在举证期限内王**不能举证证明其已足额填补出资差额，或在其他场合已经承担了上述责任，故其应对高**司债务不能清偿的部分在抽逃出资范围内承担补充赔偿责任。另，王**在协调纪要中又承诺：“应由高**司承担的债务，如所收房屋余款不足偿付，对于不足部分，法定代表人王**愿以个人资产担保”，即王**已对余款部分表示由自己承担责任，因王**是公司负责人，其有能力和义务追偿该笔债务。由于所收房款仅为389540元，远远低于高**司拖欠山**司工程款，王**依约应对高**司拖欠山**司工程款在扣除所收房款后的余额范围内承担担保责任。显然，后者承担责任的范围并不以前者的抽逃出资金额为限，并且这种承诺发生在诉讼过程中。故王**在本案中依法承担的是担保责任，而不仅仅是抽逃出资的补充赔偿责任。
关于焦点四。
根据江苏华强**有限公司的工程造价鉴定报告，山**司承包建设的一期泰兴市七圩镇中心街1号楼工程以及二期七圩镇中兴街小区1#、2#商住楼和3#、4#住宅楼及室外附属等工程，双方无争议部分的工程造价金额为13481930.58元，依法予以确认。
当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。一方面，山**司能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。另一方面，对于双方争议的（1）二期工程1#-4#楼门窗栏杆配合费50000元，虽无高**司签证手续，但根据双方当事人的当庭陈述及二期工程的监理单位项目负责人曹*的证言，能够确认二期工程1#-4#楼门窗工程系高**司单独发包给案外人于某，山**司主张该费用依法有据，经鉴定部门评估为50000元，依法予以认定。（2）对于材料认价争议。材料认价是指招标时无法确认材料价格、遗漏或零星材料，在实际施工过程中由施工方报价并提供到现场，经监理公司验收或复试合格后使用，由建设方确认价格的书面定价形式。争议认价部分虽无高**司方签单认可的书面手续，但鉴定部门现场勘验后确认事实存在，根据二期工程的监理单位项目负责人曹*的证言，称高**司现场全权代理人李**协调过此事，同意先施工后补签手续，双方有联系单，而高**司对此不能举证反驳，依法认定材料认价的客观事实存在，如因手续上的欠缺断然否定该事实，违法了合同法上最基本的公平原则，故对山**司主张的该项目562653.64元予以确认。
对于山**司提出的异议：一、山**司鉴定中提出的甲方工程资金不按时到位，所产生利息等相关费用以及税金差额部分的损失等异议，因以上损失系间接损失，且山**司对高**司工程资金不到位亦无具体证据佐证，故依法不予支持。二、山**司在庭审中提及的：1、人工及材料价格不应该下浮；2、加气块砖高**司曾承诺给付10万元；3、从2012年元月8日竣工验收到2014年元月8日，高**司应承担成品保护费等异议。原审法院认为，人工及材料价格下浮是基于中标价与合同工程造价的差额比，鉴定部门在评估工程实际造价时参照了下浮率，更能体现了合同双方当事人的真实意思表示。山**司提供的录音资料系高**司法定代表人王**在协调双方争议过程中的单方意思表示，不能视为诉讼法意义上的“自认”，山**司对于上述主张均未能提供充分的证据予以佐证，故依法不予采信。
对于（1）高*公司鉴定中提出的屋面及装饰部分甲方签证不认可的意见，经向鉴定部门了解，高*公司提出异议的屋面及装饰部分均有其现场全权代理人签字的签证，故高*公司不予认可无事实和法律依据，依法不予支持。至于高*公司在庭审中提出异议的回填砂工程，高*公司提供了证人证言欲证明该事实，但山**司举证的回填砂工程联系单上有高*公司全权代表李**的签字，施工人杨*也到庭予以证明，山**司证据的证明力明显高于高*公司所举证据，故依法对高*公司的该异议不予采信。（2）高*公司在庭审中提出的统筹费及意外伤害保险共计9620元，经依法审查，该费用确系高*公司代为垫付，该费用也应由山**司缴纳，故依法确认该费用从总的工程价款中扣减。（3）高*公司辩称其垫付的两期工程电费11300元，未能提供相关证据，依法不予支持。
综合上述事实和理由，原审中的鉴定结论可以做本本案定案的参考依据。原审法院根据鉴定结论认定一期泰兴市七圩镇中心街1号楼、二期七圩镇中兴街小区1#、2#商住楼和3#、4#住宅楼及室外附属等工程，高**司应给付山**司工程价款为14094584.22元，符合法律规定，本院予以维持。扣减双方当事人确认高**司已经支付的696.82332万元（55万元＋63.82332万元＋578万元）以及原审法院确认的二期以房抵款金额269.3423万、代垫款9620元，高**司尚应支付山**司工程价款4423308.02元。对于山**司主张的欠付工程价款利息，应从其起诉之日按中**银行同期同类贷款利率计算至本判决确定给付之日止。
对于高**司提出的要求山**司限期拆除一间两层的临时建筑，并恢复原状的请求，因该请求的事项与本案非同一法律关系，高**司如有证据亦可另行主张权利。
关于焦点五。对于山**司所提出的贷款利息，并非其直接损失，其要求高**司承担，无事实依据和法律依据，本院不予支持。对于山头公司主张的税金差额，因尚未发生，带起实际发生后，聆听通过法律途径予以处理。对于山头公司提出的停工损失，因山头公司未能提交重分证据，故该主张已不成立，本院亦不予支持。
至于高**司提出原审程序违法。经查，原审法院在审理本案过程中根据山头公司的申请追加王**为被告，程序并无不当之处。故高**司此主张不成立，本院不予采信。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。上诉人山头公司与高**司、王**提出的上诉事实和理由均不成立，其上诉请求本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费58970元，由上诉人泰**有限公司与上诉人泰兴市**有限公司、上诉人王**各负担19656.67元（已交）。
本判决为终审判决。
裁判日期
二〇一四年十月二十四日
