泰州恒**有限公司与中航鑫**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人中航鑫**有限公司（以下简称中**公司）因与被上诉人泰州恒**有限公司（以下简称恒**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服泰州医**业开发区人民法院（2014）泰开民初字第0083号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月11日立案受理后，依法组成合议庭于2014年7月22日依法公开开庭审理了本案。上诉人中**公司委托代理人燕**、被上诉人委托代理人张**均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2009年7月1日，恒**司（发包人）与中航长**有限公司（以下简称中**公司）（承包人）签订协议书一份，约定：恒**司将梅兰西路新建村路南厂房发包给中**公司施工，开工日期为2009年7月8日（以开工报告为准），竣工日期为2009年11月8日，合同工期总日历天数为120天；合同价款为136万元，一次性包死，任何政策和文件涨跌均不予调整；工程设计变更，经甲方认可，按预算定额执行，下浮15%结算；延误工程，承包方承担1000元／天罚金，承包方承担全部维修返工费用等。同年8月1日工程开工，施工过程中，中**公司根据恒**司的要求将女儿墙高度由8.1m增加至8.6m，并进行了围墙的施工（合同及图纸不包含围墙部分）。2010年12月31日完工。2011年2月28日，中**公司变更为中**公司。

2011年10月8日，中**公司诉至泰州市海陵区人民法院，要求恒**司支付工程款469348元，恒**司以中**公司施工的厂房A地面未按图纸埋设钢筋，存在质量问题提出抗辩。2012年3月6日，经恒**司申请，泰州市海陵区人民法院依法委托泰州**理局对厂房A地面进行鉴定，该局于同年3月23日作出鉴定结论，认定厂房A地面的施工不符合设计图纸及规范要求，且地面有裂缝等质量缺陷，不满足使用要求。同年7月25日该院向江苏经**所有限公司咨询，该鉴定机构回复确定地面钢筋施工费用的评估价值为27890元。2012年8月15日，泰州市海陵区人民法院判决恒**司在判决生效之日起十日内给付中**公司人民币469348元。恒**司不服，向本院提起上诉，本院经审理确认，恒**司尚欠中**公司合同价款350000元，女儿墙增加工程价款19911.25元，围墙工程价款83824元，合计453735.25元，中**公司在地面施工中没有埋设钢筋的价款27890元应予扣减，恒**司尚应支付中**公司工程款425845.25元，遂判决恒**司在判决送达之日起十日内给付中**公司人民币425845.25元。

另查明，恒**司于2013年诉至原审法院，请求判令中**公司承担其交付的质量不合格的厂房地面的重作费用，支付延期交房的违约金，原审法院依法委托中国建设银**（造价咨询中心）对恒**司厂房A地面返工重做工程造价进行鉴定，该鉴定机构于2013年11月20日作出鉴定报告，鉴定工程造价为611460.64元。

在一审庭审过程中，中**公司明确拒绝对恒**司厂房A地面返工重作。

一审法院认为

原审法院认为，依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力。恒**司与中**公司签订的建设工程施工合同是双方真实意思的表示，合法有效，双方均应按约履行。

本院认为

本案的争议焦点是：一、涉案工程厂房地面没有按照图纸要求安放钢筋是否经过恒**司同意，中**公司的施工是否违反双方的约定；二、中**公司是否应当向恒**司支付延期交付工程违约金；三、恒**司的起诉是否超过诉讼时效。

关于争议焦**，中**公司认为厂房地面没有按照图纸要求安放钢筋经过恒**司和监理人员同意，因恒**司不予认可，中**公司又未提交任何证据予以证明，故原审法院对中**公司的抗辩不予采信。中**公司的施工未按图纸要求安放钢筋，违反了合同的约定。

关于争议焦点二，中**公司认为，因为恒**司在合同外又增加工程量，致使工程延期交付，中**公司不应当承担违约金。如前所述，本案合同履行中，中**公司根据恒**司的要求增加了女儿墙高度0.5m，并进行了围墙的施工，相对于合同及图纸的约定，增加了工程量，而双方当事人未对增加的工程量需要延长的工期天数作出明确约定，现恒**司主张中**公司逾期391天交付工程，无事实和法律依据，故中**公司的辩称意见成立。

关于争议焦**，中**公司认为工程交付后，恒**司一直未向中**公司提出过任何异议和要求承担违约责任，恒**司的起诉已超过诉讼时效。中**公司在泰州市海陵区人民法院起诉要求恒**司支付工程款时，恒**司即以中**公司施工的厂房A地面未按图纸埋设钢筋，存在质量问题提出抗辩，并申请对厂房A地面进行鉴定，证明恒**司已经向中**公司主张权利，故恒**司的起诉未超过诉讼时效。

综上，中**公司对厂房A地面未按照施工图纸要求安放钢筋，致工程质量不能满足使用要求，应当承担重作等违约责任，鉴于中**公司明确拒绝重作，恒**司可自行委托他人重作，重作费用由中**公司承担。因中**公司向恒**司主张工程款时，本院已扣减地面施工中没有埋设钢筋的价款27890元，故应将该款从重作费用611460.64元中予以扣减。恒**司要求中**公司支付重作费用583570.64元的诉讼请求，符合法律规定，应予以支持。恒**司要求中**公司支付延期391天交房的违约金195500元，无事实和法律依据，难以支持。恒**司自愿放弃要求中**公司支付地面重作期间的违约金，不违反法律规定，应予照准。

据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第二百六十二条之规定，判决：一、被告中航鑫泰州**限公司于判决生效后十日内给付原告泰州恒**有限公司583570.64元。二、驳回原告泰州恒**有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11590元，财产保全费4020元，鉴定费12000元，合计27610元，原告负担3917元，被告负担23693元（被告负担部分原告已垫付，由被告于判决生效后十日内给付原告）。

二审裁判结果

上诉人中航**司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、一审法院委托中国建设银**（造价咨询中心）对厂房A地面返工重作费用作出的鉴定报告，该鉴定后的工程造价与目前的市场价格相差太大，且与整个建筑价值比例失衡，上诉人对该评估不予认可，请求二审法院依法重新鉴定；2、上诉人将地面由金钢砂改为水磨石的做法是经被上诉人及监理三方一致同意的，请求二审依法调查取证查明事实；且泰州**理局于2012年3月9日作出的鉴定报告中仅说明该地面“不满足使用要求”，被上诉人并未能证明具体的使用要求，上诉人认为不符合设计图纸及规范要求不等同于“不满足使用要求”；3、被上诉人存在过错，应对该损失承担相应的责任，同时本案所涉工程已交付使用，被上诉人于2011年10月8日才就质量问题提出抗辩，不符合相关法律规定。4、案涉地面工程是由被上诉人与案外人郑**谈和的，不属于上诉人承包的合同范围。综上，被上诉人在一审中撤回要求上诉人承担逾期交工的违约责任是其心虚的表现，一审判决证据不足，认定事实不清，适用法律错误，判决上诉人承担A厂房地面的重作费用不当，请求二审撤销原判，并依法改判或发回重审。

被上诉人恒**司答辩称：1、被上诉人在一审中仅根据案件情况变更了诉讼请求，并非撤回全部的违约责任的诉讼请求，上诉人以此推断被上诉人心虚属于主观臆断；2、上诉人对于泰州**理局于2012年3月9日作出的鉴定报告在原来的案件以及本案一审中均未有异议，该份鉴定结论是具有资质的鉴定人依据专业知识得出的，具有科学依据，所谓的重作与鉴定结论中的整改在本案中是相同的意思；3、一审法院委托建行作出的鉴定报告，符合法律程序，且该结论是依据现在的市场价格评估作出的，同时结合重作需要增加原有工程撤除等费用，上诉人认为该鉴定结论价格过高的理由不能成立，其单方委托作出的评估意见不具有法律效力；4、上诉人认为其改变地面做法是经被上诉人及监理同意，并无证据证明，且案涉地面工程质量的主要问题在于上诉人没有按照要求放置钢筋，并非上诉人所说的问题；5、被上诉人与案外人郑**之间无任何合同关系，案涉地面工程是在上诉人承包建设工程施工合同范围内。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，程序合法，请求二审依法驳回上诉、维持原判。

二审期间，上诉人向本院提交了其单方委托泰兴**开发公司于2014年7月18日编制的《工程预算书》一份，用以证明其曾经就案涉地面的重作费用进行询价，价格为343122.13元，从而证明一审法院委托中国建设银**（造价咨询中心）作出的鉴定结论价格过高，应不予认可。被上诉人质证认为，该份《工程预算书》是上诉人单方委托作出的，不符合法院委托鉴定的要求，不符合法定的证据要件，对该证据不予认可。

原审法院经审理查明的事实，有建设工程施工合同、民事判决书、房屋鉴定报告、检测报告、工程造价鉴定报告书及当事人陈述等证据在卷证实，本院依法予以确认。

本院认为，当事人对自己提出的事实主张有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其主张的，应承担举证不能的法律后果。本案二审期间双方当事人的主要争议焦点为：一、案涉地面工程是否属于双方当事人签订的建设工程施工合同的范围，上诉人是否是本案的适格被告；二、案涉工程的地面施工是否违反双方的约定；三、上诉人是否应当承担相应的违约责任以及违约责任数额如何确定。

关于争议焦**，上诉人与被上诉人于2009年7月1日签订的建设工程施工合同中明确约定，上诉人作为承包方承包的工程内容为土建、水电、钢屋架、照明、上下水等全部工程；且上诉人在向被上诉人起诉要求主张欠付工程价款一案中，案涉地面工程部分的工程款也已经纳入上诉人应得的工程总款之中，上诉人在此案一、二审期间也从未就该地面工程不属于其承包范围提出任何异议，故应当认定案涉厂房A地面工程包含在上诉人承包的范围之内，上诉人认为案涉工程系被上诉人单独与案外人郑**约定承包的上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于争议焦点二，上诉人上诉认为其将地面由金钢砂改为水磨石的做法是经被上诉人及监理单位同意，对此其并未能提供相应的证据予以证明，其虽申请法院调查取证，但并未能明确说明其所申请调取的证据依法属于确因客观原因不能自行收集或涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私等可以申请法院调取的证据范围，亦未能提供被调查人或单位的基本情况以便本院依法调查，故对其该项上诉理由，本院不予采纳。关于案涉厂房A地面工程质量的问题，泰州**理局作出的鉴定报告中已经明确：该地面的施工用料及做法、砼强度、钢筋配置、平整度均不符合设计图纸及规范要求，故案涉地面工程质量并非仅仅涉及上诉人所称的“地面材料由金钢砂改为水磨石”的问题，还存在未按施工图纸埋设钢筋等问题，对此，上诉人在其作为原告向被上诉人起诉要求主张欠付工程价款一案中已经予以认可，故上诉人关于案涉地面工程的施工违反了双方合同的约定。

关于争议焦**，根据我国相关法律规定，因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。本案中，上诉人在进行厂房A地面施工时，未按照双方约定的施工图纸要求安放钢筋，致工程质量不能满足使用要求，应当承担修理、返工等违约责任；因其在一审中明确表示拒绝修理，故其应当承担厂房A地面的返工费用。关于返工费用数额的确定，根据最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、第七十一条的规定，当事人对人民法院委托的鉴定机构作出的鉴定结论有异议的，可以申请重新鉴定，但需提出证据证明该鉴定结论存在鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序违法、鉴定结论明显依据不足等法定情形。如当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，人民法院可以认定其证明力。本案中，上诉人对一审法院依法委托中国建设银**（造价咨询中心）作出的鉴定结论虽有异议，但其在二审中提供的《工程预算书》，系其单方委托泰兴**开发公司编制的，且其亦未能提供证据证明该公司具备相应的造价咨询资质等级，故上诉人提供的该份《工程预算书》不具备足以反驳一审法院委托鉴定机构作出的鉴定结论的证明力，其也没有提供其他证据证明该鉴定结论存在不应被采信的法定情形，因此一审法院参照上述鉴定结论，确定案涉厂房A地面工程的返工费用并无不当，上诉人认为该鉴定结论的价格过高、应重新鉴定的上诉理由亦不能成立，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11590元，由上诉人中航鑫**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年八月二十六日