江苏呈**有限公司与扬州牧**有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书（3）

审理经过

原告江苏**有限公司（以下简称呈飞公司）与被告扬**程有限公司（以下简称牧羊公司）建设工程施工合同纠纷一案，江苏**民法院于2013年9月5日指定本院管辖，本院于2013年11月28日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告的委托代理人陈**、被告的委托代理人王**、苏**均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告呈飞公司诉称，原、被告双方于2009年5月10日签订《建设工程施工合同》一份，工程名称为车间钢结构工程。合同约定由被告为原告承包建设车间钢结构制作安装工程，并约定了工程承包范围、工期、价款等。合同签订后，原告按约履行义务，但被告未能全面履行合同义务，存在工期逾期、工程质量问题，给原告造成重大经济损失。被告多次承诺承担违约责任。2009年10月13日，被告再次在书面承诺书中承诺：“违规一次处罚施工单位10万元／次”。原告认为，基于被告的屡屡违约，被告以承诺书方式承诺的罚款即是对违约金计算方式的确定。根据双方工程质量的检测，被告违规多达80余次，应当承担违约金800余万元。基于在车间钢结构工程《建设工程施工合同》中，如被告全面履约，原告仍需支付251.1万元，该款项原告已通知被告在应当承担并支付的违约金中抵销，抵销后被告仍应承担并支付违约金500余万元。综上，被告未能按照合同约定全面履行合同，已构成违约，并已给原告造成重大损失，理应承担违约金。在上述债务抵销的基础上，为了维护原告的合法权益，特提起诉讼，先行请求法院判令被告承担并支付违约金300万元。

被告辩称

被告牧羊公司辩称，一、原告诉状所述违规一次处罚施工单位10万元的所谓承诺内容没有法律效力，且与事实严重不符。双方于2009年5月10日签订了正式的《建设工程施工合同》，原告诉称的所谓的承诺内容是对该合同中违约责任的重大变更，应当由双方当事人协商一致，并经由合法授权的代表签字盖章确认。答辩人从未作出过原告所诉称的承诺内容，也从未委托过其他人作出过这样的承诺内容。二、原告诉称答辩人存在违规80余次，应当承担800余万元违约金没有事实依据。根据相关法律规定，当事人对自身的主张应当承担举证责任，原告诉称答辩人存在违规80余次，但是并没有提供任何证据予以佐证。事实上，在合同履行过程中是原告一直拖欠合同所约定的工程款，目前已达280余万元。答辩人已经就原告拖欠工程款违约行为提起诉讼。综上，原告诉求没有事实和法律依据，请求依法驳回。

经审理查明，2009年5月10日，原、被告签订《建设工程施工合同》一份，原告为发包方，被告为承包方，工程名称：车间钢结构工程；开工日期：初定为2009年7月10日，具体以接到发包方进场通知5日内进场安装（承包方主钢架进场之日为开工日），发包方进场通知最迟为2009年10月31日；竣工日期：开工之日后的70个日历天；合同价款：1016万元。合同第二部分通用条款关于施工组织设计和工期，其中第14.2条约定：“因承包方原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包方承担违约责任”。合同第三部分专用条款关于违约、索赔和争议，其中第35.2条约定：“本合同通用条款第14.2条款约定承包方违约应承担的违约责任：按工程总价款的0.5‰罚款，罚款款项由发包方直接从工程款中扣除。双方约定的承包方其他违约责任：文明施工、在与其他施工队发生冲突时必须服从发包方统一协调，不服从发包方协调并有过激行为罚款500.00元／次；不使用附件2规定的材料，发现一次除更换至约定的材料外另罚款500.00元／项；罚款款项均由发包方直接从工程款中扣除”。

2009年6月20日，高开春受呈飞公司委托担任案涉建设工程项目经理，于*为项目副经理。2009年8月18日，被告主钢架进场。2009年10月15日，严爱建替代高开春担任项目经理。

2009年10月13日，牧羊公司作出《承诺书》一份，承诺：“……1、工程的原材料的采购全部按照图纸规范及合同要求，保证材料的性能、厂家名牌满足合同约定。2、工程的各项强制性检验全部合格，满足质量监督要求。3、工程施工保证项目全部满足质量要求，允许偏差项目满足质量要求。4、工程各项软件资料齐备，满足建档要求。5、工程施工确保安全，安全管理由施工单位负全责。……如在后的工程施工中，以上几点每违规一次、出现质量管理方面的缺失而给业主造成经济损失的，我公司愿意处罚3000-5000元／次，并承诺愿意在工程保修金中扣除。承诺人：牧羊公司2009-10-13”，牧羊公司在承诺人处加盖印章。在该《承诺书》打印部分的下方书写有：“1、原材料厚度、品牌保证规范要求。2、喷砂除锈满足规范要求。3、油漆品牌、施工工序满足规范要求。4、1-9轴屋面维护板于2009年10月25日前结束，10月30日前墙面基本结束。5、以上4点在业主（呈飞公司）按合同条款履约的情况下，违规一次处罚施工单位（牧羊公司）壹拾万元人民币／每次”，被告公司的员工刘**、陈**在旁签字，落款日期为“2009.10.14”。

2010年1月23日，原、被告双方就钢结构厂房工程中出现质量、工程问题紧急洽商并形成《会议纪要》一份，载明：“一、关于工期逾期的补救措施：自2009年11月19日二次进厂至今，根据合同70天期限，已经逾期。施工进度需大力加强。……二、关于工程质量问题的整改措施：因质量问题需要整改的项目：1.部分螺栓、螺母生锈需做防锈处理；……10.钢构表面需清理，节点需补焊、补漆。根据施工方承诺：1月28号完成所有施工项目，1月31号完成所有整改项目。2010年2月5日具备交工条件”。至目前为止，案涉钢结构厂房建设工程尚未竣工验收。

2010年2月9日，本案工程的监理单位镇江市正**限责任公司的监理工程师陈**在载明钢结构厂房完工日期为2010年1月31日的《完工报告》监理单位一栏中签署如下意见：“安装基本结束局部需整改陈**2010.2.9”。本院依法对陈**进行了调查，其陈述：2010年2月9日其签署《完工报告》时，工程主体已经完工，虽有漏水现象，但基本符合交付条件，且其到现场查看，呈飞公司主要设备已安装到位。

本院查明

另查明，原、被告于2009年10月23日签订《合同》一份，工程名称为车间钢架构管道支架工程。该合同中第七条第2款第3项约定：“因承包方原因不能按照合同约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包方承担工程总价款的0.5‰／日罚款”。

再查明，被告已就原告所拖欠工程款另案向本院提起诉讼，并要求原告支付因此应承担的违约金，本院在该案中查明原告按约支付了预付款，但迟延且未全额支付主钢架进厂及彩钢板进厂后的工程款（进度款），至今未给付工程安装完毕后的进度款及质保金。

原告曾于2013年2月向被告发出《违约金给付及债务抵销通知书》，要求被告支付违约金800余万元，并要求将其尚应支付的工程款251.2万元在被告应当承担并支付的违约金中抵销，其余违约金仍需向原告支付。现原告诉来本院，要求被告支付违约金300万元。案件审理中，原告变更诉讼请求为要求被告支付违约金298万元。

上述事实，有原、被告陈述及原告提供的《建设工程施工合同》、授权委托书、授权委托书更改、《会议纪要》、《承诺书》、被告提交的《完工报告》等证据证明。

审理中，本院依原告申请，依法冻结了被告牧羊公司的银行存款300万元。

本院认为

根据以上查明的事实，本案的争议焦点为：原告主张被告承担违反《承诺书》内容、工期逾期及未使用约定材料等违约责任是否合法有据？如被告确存在以上违约行为，则违约责任如何认定？

本院认为，原、被告签订的建设工程施工合同系双方的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，当属有效，原、被告双方均应按合同履行义务。当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。违约金具有担保债务履行的功效，又具有惩罚违约人和补偿无过错一方当事人所受损失的效果。

1、原告主张被告违反《承诺书》内容80余次，每违规一次承担违约金10万元，共计800余万元，现暂主张298万元。对此，本院认为，①关于违约金计算依据，原告主张按《承诺书》中手写部分10万元／次计算，因该承诺分为打印和手写部分，原告提出手写部分先于被告加盖公司印章，故被告在加盖印章时对手写部分的内容进行了确认，对此，被告不予认可，而原告并未举证予以证实，且从该承诺书落款的时间看，被告的印章加盖在打印部分，打印部分的落款时间为“2009年10月13日”，被告公司员工刘**、陈**的签名落款时间为“2009年10月14日”，故本院确认手写部分在被告加盖印章之后形成。另，刘**、陈**并非案涉工程项目经理，被告亦对二人作出的承诺不予认可，故本院仍确认以承诺书打印部分的内容作为被告承担违约责任的依据，即每违反承诺的内容一次，罚款3000-5000元。②关于违约金的确定，原告为证实其主张提供监理工程师联系单、监理工程师通知单、工程质量问题联系单、工程联系单等证据，但其中监理工程师联系单、监理工程师通知单及部分工程联系单均系复印件，被告不予认可，而原告至辩论终结前仍未提供原件，故本院对以上证据的真实性无法确认；关于2010年12月13日制作的工程联系单因无签收人签名，且被告不予认可，故本院不予确认；剩余八份工程质量问题联系单及工程联系单因具有合法性、真实性及关联性，本院予以确认。该八份联系单均系原告因钢结构车间屋面漏雨与被告的交涉，可以认定被告违反其于2009年10月13日作出的《承诺书》中第3项承诺共计八次。结合陈**的陈述，可以看出案涉工程的漏雨问题经返修多次仍长期存在，故本院酌定被告每违反承诺的内容一次，罚款5000元，则被告应承担的违约金为40000元（5000元／次×8次）。依承诺内容，此款原告有权直接从其应支付的工程质保金中扣除。

2、原告主张被告工期逾期。对此，本院认为，根据双方签订的《会议纪要》可以看出，被告已承认案涉工程存在逾期的违约行为，故对原告要求被告承担工期逾期的违约责任，本院予以支持。①关于违约金的计算依据，双方签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款第35.2条约定，按工程总价款的0.5‰罚款，原告提出该约定实为按工程总价款的0.5‰／日罚款，对此，本院认为，若依据合同中的约定，被告应承担的违约责任仅为5080元（1016万元×0.5‰），这与原告因被告工期逾期造成损失并不相当，另结合双方此后于2009年10月23日签订的管道支架工程合同中关于工期逾期违约责任的约定，本院综合认定工期逾期违约责任的计算方式应为按工程总价款的0.5‰／日计算。②关于违约金的计算期限，案涉钢结构厂房建设工程的开工日期为被告主钢架进场之日即2009年8月18日，竣工日期为开工之日后的70个日历天即2009年10月27日，故违约金的计算期限应自2009年10月28日计算至案涉钢结构厂房建设工程完工交付之日。鉴于该工程并未竣工验收，依据《完工报告》及陈**的陈述，2010年2月9日，工程已具备交付条件，且被告已实际使用，故本院综合全案证据，认定本案工程交付竣工时间为2010年2月9日，故违约金的计算期限应为104天。综上，被告因工期逾期应承担的违约金为528320元（1016万元×0.5‰／日×104日），鉴于原告在向被告支付工程款（进度款）时存在违约行为，本院酌定减轻被告15%的违约责任，故被告应承担违约金为449072元（528320元×85%）。依据合同约定，此款原告有权直接从其应给付工程款中扣除。

3、原告主张被告不使用合同附件2规定的材料，发现一次除更换至约定的材料外另罚款500元／项。对此，本院认为，原告所举证据并不能充分证明被告存在不使用合同附件2规定的材料，故对原告该主张，本院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告扬**程有限公司于本判决生效后三十日内支付原告江苏呈飞精密**限公司违约金489072元，其中40000元从原告应给付被告的质保金中扣除，其余449072元从原告应给付被告的工程款中扣除。

二、驳回原告的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费30640元，保全费5000元，合计35640元，由原告负担22000元，被告负担13640元（此款已由原告预交，被告应在本判决生效后三十日内一并给付原告）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本1份，上诉于江苏省**民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（户名：泰州市财政局；开户行：泰州**海陵支行；账号：20×××88）。

裁判日期

二〇一四年九月二十二日