付**与黄**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人黄**因与被上诉人付学明建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2013）沭开民初字第2037号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月7日立案受理后，依法组成合议庭审理本案，并于2015年11月11日组织双方当事人公开进行了听证。上诉人黄**的委托代理人高中新，被上诉人付学明到庭参加听证。本案现已审理终结。

一审原告诉称

付**一审诉称：2009年春天，付**为黄**在李恒街建造三上三下楼房六间，施工方式为包清工即建筑材料均由黄**提供，双方约定工程价款为27000元。楼房竣工后，双方于2009年11月24日进行结算，黄**结欠工程款22000元未给付，付**遂诉至法院请求判令：黄**给付工程价款22000元，并自起诉之日起以22000元为基数按中**银行同期贷款利率给付逾期利息，并承担案件一审的诉讼费用。

一审被告辩称

黄**一审答辩称：对于付**为其在李恒街建造三上三下楼房六间，双方约定工程价款为27000元，施工方式为包清工即建筑材料均由黄**提供的事实均予以认可。但付**并未按约做完工程，其中部分工程由付**要求黄**另找他人施工，主要包括贴地板、贴卫生间墙面砖和地砖、门窗横梁、抓地基、立楼梯踏步模板，黄**为此支付工程款5700元，故除付**认可的已付5000元之外，还应从付**主张的款项中扣除5700元。黄**同意给付付**16300元，并同意以16300元为基数自起诉之日起按中**银行同期贷款利率给付逾期利息。

黄**一审提出反诉称：因付学*不具备相应的施工资质，施工步骤、施工程序不规范，导致施工出现质量问题，表现在一楼、三楼水泥地坪不牢固，脚踏即起灰。工程结束后，黄**于2010年3、4月左右实际居住使用涉案房屋，后发现上述质量问题，经付学*部分返工仍未果，故提出反诉请求判令：付学*赔偿黄**返工费用及材料损失款10000元，并承担反诉的诉讼费用。

关于反诉付学明一审答辩称：案涉房屋的第三层不是付学明实际施工，且案涉房屋水泥地坪当时黄**要求做毛地坪，故不存在质量问题，请求法院驳回黄**的反诉请求。

一审法院查明

一审法院经审理查明：黄**将其位于沭阳县李恒镇李恒街三上三下楼房交由付**施工建设，施工方式为包清工，双方约定工程价款为27000元，建筑材料由黄**提供，并约定房屋内外墙均是毛坯墙，南外立面是面砖墙，房屋一层地面为毛水泥地坪，水磨石由黄**自己负责，房屋二层地面（地砖或木地板）由付**施工，楼顶半层装修由黄**自己负责，外墙下面的踏步水磨石由黄**自己负责，照明由付**负责施工。黄**已付付**工程价款5000元，下欠22000元至今未付。案涉房屋完工后已经交付黄**实际居住使用。

一审法院另查明：付学明无承建涉案房屋的资质。黄**一审庭审中认可其已于2010年3、4月份实际居住使用涉案房屋。

一审法院认为

一审法院认为：付**为黄**建造房屋，双方之间形成建设工程施工合同关系，虽然付**未取得相应的建筑施工资质，但付**事实上已经建设完工并与黄**对所建房屋的工程款进行了结算，且黄**认可已于2010年实际居住使用涉案房屋，应当视为涉案房屋已经验收合格，故黄**应当按双方实际结算的工程价款支付付**工程款。综上，付**要求黄**给付余欠工程款22000元并自起诉之日即2013年11月27日起按中**银行同期贷款利率给付逾期利息的诉讼请求，有事实和法律依据，依法予以支持。黄**辩称其已付5000元系预付款，另其为付**垫付部分工人工资5700元，该款应从付**主张的工程价款中予以扣除，付**认可部分工人工资由黄**给付，但称在结算时已经扣除，一审法院认为，付**与黄**已就工程价款进行了结算并由黄**出具了欠据给付**，故对黄**的上述辩解理由不予采纳。

黄**反诉要求付学*赔偿返工费用及材料损失款，因黄**未能提供充分证据证明付学*所建房屋存在质量问题，反诉原告黄**认可在涉案房屋完工后已于2010年实际居住使用涉案房屋，且反诉事由涉及的质量问题并非影响房屋结构的质量问题，应当视为涉案房屋已经竣工验收合格，工程亦经双方结算，一审法院对黄**的反诉请求不予支持，但付学*应当在建设工程的合理使用期限内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。调解不成，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：黄**于判决生效之日起三日内给付付学*22000元，并以22000元为基数自2013年11月27日起按中**银行同期同类贷款基准利率计算逾期利息至实际给付之日止；驳回黄**的反诉请求。一审本诉案件受理费500元，一审反诉案件受理费50元，合计550元，由黄**负担。

上诉人诉称

黄**不服一审法院判决，向本院提起上诉称：一、案涉欠据是在施工前期形成的，并不是最终的结算凭证。上诉人黄**垫付的5700元应当从被上诉人付**主张的工程款中扣除。二、欠据内容并非同一时间书写，一审法院没有进行司法鉴定而直接认定其为结算凭据构成程序违法。在上诉人提供照片证明案涉房屋存在质量问题的情况下，一审法院没有现场勘查亦没有委托鉴定机构对案涉工程质量以及返工费及材料损失款进行鉴定，径直驳回上诉人黄**的反诉请求属于程序违法。综上，请求撤销一审判决并依法改判或发回重审，本案诉讼费用由被上诉人付**负担。

被上诉人辩称

被上诉人付学*答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人黄**的上诉请求，维持一审判决。

本院查明

经审理，本院查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审法院查明的事实依法予以确认。

本院认为

经当事人确认，本院归纳本案二审争议焦点为：一、上诉人黄**主张垫付的5700元是否应当从欠付工程款22000元中扣除；二、一审法院未委托对涉案工程质量及返工费和材料损失费进行鉴定是否构成程序违法。

关于第一个争议焦点，本院认为，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。首先，双方约定案涉工程价款为27000元，上诉人黄**书写并签字确认的内容即“已付伍仟元正，下欠贰万贰仟元正”符合结算凭证的表象特征；其次，上诉人黄**诉称其是在空白纸上书写上述内容，但在空白纸张右下部分直接书写显然不符合日常书写习惯，而如果是在空白纸张对折以后书写，按照日常书写习惯，相应内容应靠左空格书写，故本院对上诉人黄**的上述诉称不予采信；第三，上诉人黄**诉称其是在案涉工程施工前期，支付预付款5000元后书写载有“已付伍仟元正，下欠贰万贰仟元正”的字据，本院认为，如果黄**在施工之前预付5000元，相比上诉人黄**书写欠据，被上诉人付**出具收据更加符合经济交往的一般习惯。结合以上三点，上诉人黄**书写的“已付伍仟元正，下欠贰万贰仟元正”字据能够证明案涉工程结束后双方进行结算并对下欠工程价款进行确认的事实，被上诉人付**据此要求上诉人黄**支付相应工程款于法有据，应予支持。此外，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。上诉人黄**有责任举证证明欠付的22000元工程款中应当扣除5700元，但其垫付的相应款项发生于施工过程中，在双方进行结算后仍主张相应款项未扣除不能令人信服亦不符合交易习惯，在没有其他证据予以佐证的情况下，上诉人黄**对此应当承担不利的后果。

关于第二个争议焦点，虽然上诉人黄**主张案涉房屋存在“水泥地坪不牢固，脚踏即起灰“的现象，但是上述问题并非涉及案涉工程的地基基础和主体结构。案涉工程结束以后，上诉人黄**于2010年3、4月份已经实际居住并使用案涉房屋，依照最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。据此，一审法院未委托对涉案工程质量及返工费和材料损失费进行鉴定并无不当，亦不构成程序违法。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费550元，由上诉人黄**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十二月一日