封建生与江苏永**限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书（2）
审理经过
原告封建生与被告江苏永**限公司（以下简称永**司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年4月29日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告封建生之委托代理人殷**、李**、被告永**司之委托代理人严维友、陈**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称
原告封建生诉称，2011年4月20日，原告封建生以中建六**限公司的名义分包了被告永**司“南水北调中线一期总干渠陶*-沙河南南阳段后田**跨渠公路桥及田洼分水口”工程，原告为实际施工人，该工程是中国水**局有限公司转包给被告永**司的，被告在向原告支付工程款时，扣除了10%的管理费计638468.01元，3.35%的营业税213886.78元、1.65%的个人所得税为105347.22元，且与原告结算混凝土时未按照工程投标文件计算价格。由于被告永**司的原因，其强迫原告中途退场，并单方面中止了合同。2012年9月5日，南水北调中线干线工程建设管理局下发了中线局计（2012）148号文件，并依据该文件将原告施工工程部分的相关调差款结算给了被告永**司，请求法院判决被告永**司给付原告钢材调差款192915.9元、混凝土价差572517.19元、人工、型钢、柴油、电力调差款485591.43元、管理费638468元、质保金319000元、税款105347元，上述合计2277770.74元，扣除被告已经支付的质保金及调差款312000元，被告尚需支付原告1965770.74元，并由被告永**司承担本案诉讼费用。
为支持自己的主张，原告提供了以下证据：
1、被**公司与中国水利水电第**程南阳市二标项目部的联合施工协议。
2、被**公司与中建六**限公司签订的分包合同，原告作为中建六**限公司委托代理人签名。
3、后田洼东跨渠公路桥及田洼分水口工程量清单。
4、被告永发公司发给原告的通知。
5、被**公司出具的承诺书一份。
6、中线局计（2012）148号文件。
被告辩称
被告永**司辩称，1、原告诉讼主体不当，被告永**司是与中建六**限公司签订的施工合同，原告主张其是实际施工人没有依据；2、被告扣除10%的管理费是双方订立合同时的真实意思表示，且管理费是逐步结算的，在2013年1月17日被告永**司与原告封建生的结算中已经明确载明，所有工程款除了质保金、工程调差外已经结算完毕，封建生在2013年6月7日出具说明，除了质保金外其他工程款已经结算完毕；3、被告永**司不是税费的代扣义务人，是中国水**限公司代扣的，已经向税务机关做出了相关说明；4、被告与中国水**限公司签订的是联合施工协议，实质上是工程分包协议；5、原告主张的混凝土结算价格，同样中水十局也是按照同样的价格与被告永**司结算的，原告主张没有依据；6、原告主张中水十局的工程调差款已经支付被告永**司不是事实；7、原告施工的工程中有部分工程质量不合格，已由我公司进行了后期维护，维护费用应予扣除。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
为支持自己的主张，被告永**司提供了以下证据：
1、中建六**限公司的委托书一份。
2、被**公司与中建六**限公司签订的分包合同。
3、原告施工的工程量及价款结算表。
4、2013年1月17日原告与被告公司法定代表人钱继进的工程结算手续及2013年6月7日原告出具的情况说明。
5、中国水**限公司向泰**税局出具的说明一份。
6、被告公司到原告处的管理人员的工资发放表。
7、被**公司为原告垫付相关费用的清单。
经庭审举证质证，对原告所举证据，被告永**司认为：1、对证据1的真实性没有异议，但其实质为工程转包合同；证据2的真实性没有异议；证据3，需要进一步核实；证据4、5、6的真实性没有异议。对被告所提供的证据，原告认为：1、对证据1真实性没有异议；2、对证据2没有异议；3、对证据3，对工程量没有异议，但结算有异议；4、对证据4的真实性没有异议；5、对证据5不予认可，应提供其他相应的票据佐证；6、对证据6不予认可，被告公司从未派人到原告处进行所谓的管理；证据7不予认可。
本院查明
经审理查明，2011年5月，中国水**局有限公司以南水北调中线工程南阳市段二标段项目部的名义与被**公司签订联合施工协议，约定将南水北调中线一期工程总干渠陶*～沙河南段（委托建管项目）南阳市第二施工标段（桩号为TS94＋365～TS100＋500）工程分包给被**公司施工。2011年4月20日，原告封建生作为中建六**限公司的代理人与被**公司签订分包合同，永**司将后田**跨渠公路桥及田洼分水口工程分包给原告封建生施工，分包合同第一条第1.5条约定：本工程采用合同总价承包方式，合同总价款为23444302元（土建工程）；第四条第4.2.11条约定：乙方（即原告）承担的主体混凝土工程必须由甲方（即被告）现有拌和楼拌制，拌制过程中乙方应派相应技工配合甲方工作，并承担相关费用；甲方提供的成品混凝土运输到施工现场的方量以当月出机口量为依据，以纯砼单价＋砼加工搅拌＋砼运输价格从乙方工程款中扣除。合同签订后，原告即组织人员进场施工。2012年9月5日，南水北调中线干线工程建设管理局发出《关于印发﹤南水北调中线干线在建工程建设承包合同价差调整指导意见﹥的通知》，内容为“1、按照《指导意见》精神，认真组织好此次价差调整工作，于2012年10月份完成价差调整额度测算，在此期间，在保证资金安全和可控的前提下，可对承包人进行价差预结算。2……。附件：《南水北调中线干线在建工程工程建设承包合同价差调整指导意见》”，《指导意见》第五项中载明“（一）价差调整原则上不包括固定总价承包项目，索赔项目和已按市场价计算的变更项目。（二）……（三）虽纳入调差范围，但对使用甲供材料的承包人不予调差。（四）……”。2012年10月29日，被**公司通知本案原告终止合同，原告随即退场。2013年1月16日，被**公司向原告出具承诺书一份，载明：现根据南水北调中线干线工程建设管理局《南水北调中线干线在建工程建设承包合同价差调整指导意见》（中线局计2012148号）通知，就封建生在2011年5月至2012年10月承建的南水北调中线南**二标后田**跨渠公路桥价差调整作出以下承诺：1、根据中线局计（2012）148号文件凡属于封建生完成工作量范围内的一切价差调整将毫无保留的调整给封建生；2、已调整的18.2万元（已扣管理费），如与148号文件重复计算将不再另付；3、在中线建设主管单位对中国水利水电第十工程局完成价差调整额度测算，江苏**限公司收到调差款到账后十日内返还给封建生，但此调差款须由封建生上交10%管理费给江苏**限公司，原告封建生在承诺书上签名。
2013年1月17日，被**公司法定代表人钱继进与原告形成结账手续一份，载明：江苏永发与中建六局封建生最终结算价（不含未定的调差费用）为￥2242340.00元（大写：贰佰贰拾肆万贰仟叁佰肆**正），其中质保金为：￥319234元，（大写：叁拾壹万玖仟贰佰叁拾肆*正）。2013年6月7日，原告封建生向被告出具说明一份，载明：江**公司与中建六局的工程款除质保金的下已全部结清。﹤2013.1.17条﹥，同日，被**公司向原告出具欠条一份，载明：江苏永**限公司与中建六局封建生工程款尚欠质保金计人民币叁拾壹万玖仟元整（￥319000.00）。
2013年12月，南水北调中线干线工程建设管理局发出中线局计（2013）236号《关于印发﹤南水北调中线干线在建工程建设承包合同价差调整指导意见（修订版）﹥的通知》，中线局计（2012）148号文件同时废止。
上述事实，有被告永**司与中国水利水电第**程南阳市二标项目部的联合施工协议、被告永**司与中建六**限公司签订的分包合同、被告永**司于2013年1月16日出具的承诺书一份、中线局计（2012）148号文件、中线局计（2013）236号文件、2013年1月17日原告与被告公司法定代表人钱继进的工程结算手续及2013年6月7日原告出具的情况说明及到庭当事人陈述在案佐证，本院予以确认。
本院认为
本院认为，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）……；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）……。第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，原告封建生陈述是借用中建六**限公司的资质与被**公司签订工程分包合同，并作为实际施工人参与工程的施工、管理、工程结算等，对此节事实被**公司亦予以认可，综合本案原告从合同签订、履行及工程款项的结算等一系列行为，本院确认封建生为分包建设工程的实际权利义务承受人，故其为本案的适格主体。
本案原被告存在争议的包括以下几点：1、原告主张的钢材、混凝土、人工、型钢、柴油、电力调差的计算依据是否充分；2、原告主张返还的管理费用应否得到支持；3、质保金的处理；4、被告扣税如何处理。
1、原告主张的钢材、混凝土、人工、型钢、柴油、电力调差的计算依据是否充分，原告施工工程调差款如何计算？
原告封建生对于钢材、人工、型钢、柴油、电力等按照中线局计（2012）148号文件进行价格调差没有异议，但主张以标书价格确定混凝土的结算价格，从双方分包合同约定来看，原告承担的主体混凝土工程必须由被告现有拌和楼拌制，拌制过程中原告应派相应技工配合被告工作，并承担相关费用；被告提供的成品混凝土运输到施工现场的方量以当月出机口量为依据，以纯砼单价＋砼加工搅拌＋砼运输价格从乙方工程款中扣除。双方对于混凝土价格没有明确的约定，原告至今也未能提供准确的数据，2013年1月17日的工程结算是双方真实意思的表示，不违反法律规定，应予确认，故本院对原告要求按照标书价格重新确定混凝土调差款的诉讼请求不予支持。被告永**司承诺按照中线局计（2012）148号文件进行价格调差，并将调差款扣除10%管理费后结算给原告。原告对此予以认可，双方的约定于**，故应按双方的约定结算。经本院释明后，原告不申请工程评估，在原告未能提供其他有效证据的情况下，本院确认按照中国水利水电第十**阳市段二标段项目部根据中线局计（2012）148号文件对原告施工工程调差进行的核算，并以此金额来确定原告施工工程的调差款为381453元，扣除双方约定的10%的管理费后的余额为343307.7元，被告已经支付给原告182000元，尚应支付原告161307.7元。被告永**司辩称，该调差款尚未支付给被告公司，但从中线局计（2012）148号文件要求来看，原告已完成的工程调差款在2012年10月就已经由中国水利水电第十**阳市段二标段项目部核算确定，故本院对被告永**司的辩称意见不予采信。
2、原告主张返还的管理费用应否得到支持？
原告提出被告永**司收取管理费没有法律依据，要求被告永**司返还，此请求与双方于2013年1月17日签订的结算协议相悖，且从合同履行过程来看，被告在原告施工过程中参与了工程施工管理，在2012年10月之后，继续完成了原告未完成的工程，对原告的工程进行了投入，管理费的约定并未违反法律法规的强制性规定，对原告该部分诉讼请求，本院依法不予支持。
3、质保金应否返还给原告？
在2013年6月7日，被**公司向原告出具欠条，载明欠到原告质保金319000元，2013年12月，被告向原告支付50000元，于2014年1月30日向原告支付80000元，双方对该部分事实没有争议。双方分包合同第十一条第11.9.2项约定：本合同质保金在甲方主合同全部工程经业主验收合格办理完验收鉴定、移交签证起至质量保证期满，结算工程质保金后30日内向乙方无息支付本工程质保金。合同第十条第10.4项约定：质量保证期1年。根据现有证据显示的工程进度及原告自认的2013年6月通车、2014年6月通水时间可以确认，自南水北调中线干线南阳市段主体工程完工验收至今，质量保证期尚未届满，故原告的此项诉讼请求，本案中依法不予支持，原告可在期限届满后另行主张权利。
4、被告扣税如何处理？
原告向被告主张退还代扣的税款，该款项业经中国水**局有限公司向泰**税局所作的情况说明予以澄清，且税款的处理应由有权部门进行处理，原告要求返还该款项没有法律依据，本院不予支持。
本院认为，债务应当清偿。从上述原告的各项主张来看，被告结欠原告工程调差款为161307.7元，该款项被告永**司应当及时支付给原告。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条之规定，判决如下：
裁判结果
一、被告江**有限公司于本判决生效之日起10日内给付原告封建生工程调差款161307.7元。
二、驳回原告封建生的其他诉讼请求。
如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费22492元，由原告封建生负担20000元，由被告江**有限公司负担2492元（原告已预交11246元，由原告于本判决生效之日起10日内向本院缴纳11246元，被告江**有限公司在上述期限内一并加付给原告2492元）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状正本1份，并按照对方当事人的人数提供副本，上诉于江苏省**民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费22492元（江苏省**民法院开户行：泰州**海陵支行；收款人：泰州市财政局；帐号：20×××88）。
裁判日期
二〇一四年十月二十七日
