杨**与浙江绿苑**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人浙江绿苑**有限公司（以下简称绿苑市政公司）与被上诉人杨**建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2015）杭**初字第13号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2011年4月6日，绿**公司与杭州市拱**有限公司签订建设工程施工合同一份，约定由绿**公司承建拱墅区科技工业功能区祥符区块祥符入口广场绿化提升工程。

2011年9月29日，陈**向杨**出具欠条一份，确认因祥园路景观提升工程欠杨**机械费143000元。2013年2月5日，绿**公司向杨**出具承诺书一份，承诺：杭州祥园入城口景观提升工程尾款进入公司账户，将在30个工作日内通知本工程材料供应商、施工人员到公司结算，按相应比例进行分配。后因杨**至今未收到欠款，故于2014年12月29日诉至法院，要求判令绿**公司支付工程机械费、挖机人工费、拖车费、铁板、路基板租金费，合计为123620元，并承担本案诉讼费用。

另查明，2011年5月25日，陈**、周*参加祥符入口广场绿化提升工程监理例会，在会议签到记录上签名，并均在单位一栏里填写“浙江绿苑”。该会议另有建设、审计、监理单位工作人员参加并签到。

庭审中，杨**表示欠条出具后，绿**公司已支付28000元。绿**公司表示陈**、周*并非其公司员工，其只是将祥符入口广场绿化提升工程转包给陈**，且双方并未签订书面合同。

一审法院认为

原审法院认为，本案争议的焦点问题是合同主体问题。首先，杨**虽主张陈**是祥符入口广场绿化提升工程的项目经理，但未进一步出示证据加以证明，故杨**该主张不成立。但即使陈**非该工程的项目经理，结合陈**代表绿**公司出席该工程监理例会等事宜，应认定陈**系案涉工程的现场管理人员，其结算工程款的行为系职务行为，且在陈**出具欠条确认工程款后，绿**公司亦向杨**出具了承诺书，承诺该工程尾款到帐后将通知杨**结算并按相应比例进行分配，应认定杨**、绿**公司之间的建设工程施工合同关系成立。其次，绿**公司虽主张陈**并非其公司员工，其与陈**之间是发包与转包的关系，绿**公司之所以出具承诺书是为平息事态、避免暴力事件发生，并非其真实意思表示，但绿**公司对此均未提出相应的证据证明，故绿**公司上述主张不成立。综上，本案合同主体应为绿**公司，陈**作为祥符入口广场绿化提升工程的现场管理人员，所出具的欠条对绿**公司具有法律效力，绿**公司应当承担付款义务。

关于本案的诉讼时效问题，因陈**出具的欠条上并未约定还款时间，且绿**公司于2013年2月5日亦向杨**出具承诺书，并承诺工程尾款到账后将通知杨**结算，并按相应比例进行分配，故绿**公司主张本案已过诉讼时效的理由不成立，不予采纳。

综上所述，该院认为：杨**、绿**公司之间的建设工程施工合同关系合法有效，依法应予保护。绿**公司未按约支付工程款，是造成本案纠纷的原因，对此应承担违约责任。现杨**要求绿**公司支付机械费，该诉讼请求理由充分，予以支持。杨**要求绿**公司支付挖机人工费、拖车费、铁板、路基板租金费的诉讼请求，因杨**未进一步出示证据证明其主张，对此应承担举证不能的不利后果，故对该诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、浙江绿苑**有限公司于判决生效后十日内支付杨**机械费115000元；二、驳回杨**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2600元，减半收取1150元，由杨**负担80元，由浙江绿苑**有限公司负担1070元，于判决生效后七日内交纳法院。

上诉人诉称

宣判后，绿**公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、证据部分：根据一审法院认定的证据只能认定被上诉人与陈**存在建设工程施工合同关系，均不能证明被上诉人与上诉人存在建设工程施工合同关系，一审法院认定证据不足。1、证据一欠条，该份证据仅为陈**自己单方面出具欠条给被上诉人，反映了陈**与被上诉人之间的建设工程施工合同关系，欠条本身并未存在被告盖章确认，也没有被告法定代表人签字，无法证明其与上诉人之间存在任何直接或间接法律关系。同时该欠条也表明已超过诉讼时效。2、证据二承诺书，一审判决以该承诺书进而认定上诉人与被上诉人之间存在建设工程施工合同关系是错误的。其一，根据上诉人在一审中陈述的承诺书出具的背景，该承诺书非上诉人的真实意思表示。其二，承诺书的内容并不能体现上诉人与上诉人之间的建设工程施工合同关系。3、证据七会议纪要，上诉人从不知道上述会议，也没有参加过该次会议，不能仅仅以会议纪要上有“浙**苑、陈**”就可以认定是上诉人的行为。上述证据并不能直接或间接的反映上诉人与被上诉人之间存在建设工程施工合同关系，但一审法院在仅认定了上述三份证据的情况下，便将陈**与被上诉人之间的建设工程施工合同关系误认定为上诉人与被上诉人之间，应当认为一审法院认定证据不足。二、事实部分：现有证据不能证明上诉人与被上诉人之间建立建设工程施工合同关系。上诉人从未见过被上诉人，也没有与被上诉人有过直接或间接的联系，同时上诉人与被上诉人之间并没有签订过任何建设工程承包合同或建设工程施工合同，没有对于工程施工有关的工程联系单或工程确认单，没有对建设工程交付验收的相关证据，也没有对建设工程进行结算的任何凭证，应当认为，没有任何证据材料说明被上诉人与上诉人之间建立建设工程施工合同关系。从合同的履行情况来看，被上诉人的所有行为均是发生在与陈**之间，整个的合同的履行被上诉人从未与上诉人有过任何直接接触，所诉材料的交付与货款结算，自始自终上诉人均未参与。一审法院认定陈**与他人之间的建设工程施工合同关系、结算的行为系职务行为，其后果应当由上诉人承担与事实不符。1、一审过程中，根据上诉人提供的《公司参保人员情况》，反映了陈**并非是上诉人公司员工，陈**的行为不可能是职务行为。2、陈**与他人之间的建设工程施工合同关系、结算的行为不构成表见代理，其行为后果不应当由上诉人承担。（1）陈**并非上诉人的员工。（2）陈**至始至终仅以个人名义而非上诉人的名义与被上诉人发生买卖关系。（3）上诉人已设项目经理龚*，被上诉人误认陈**为项目经理，不符合表见代理善意且无过失。（4）根据杭州**民法院民一庭《关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答》的规定，对于除项目经理以外的所谓现场负责人或材料员、采购员等，因其自身并无法律、法规或行业规范所赋予的项目部管理权力，故对此类人员的签证是否具有表见代理的效力，则应当由主张该表见代理行为成立的一方当事人举证。上诉人的项目经理为龚*，被上诉人在一审过程中并没有主张陈**构成表见代理，也没有相关证据予以作证，无法说明陈**的行为代表上诉人公司的行为。一审法院认定杭州余**和星锦苗木场已向被上诉人支付28000元与事实不符。被上诉人自认与杭州余**和星锦苗木场之间不存在业务往来，杭州余**和星锦苗木场向被上诉人支付的款项全部为代上诉人向被上诉人支付，被上诉人自称只收到星锦苗木场支付28000元，故在一审诉讼请求金额中为扣减28000元后的金额。在一审判决后，上诉人获知杭州余**和星锦苗木场共向被上诉人支付了58000元，分别为2011年11月28日支付30000元，2012年1月17日支付28000元。故退一步讲，即使认定上诉人与被上诉人建设工程施工合同关系成立，该58000元款项也应当予以扣减。三、法律适用部分：1、从诉讼时效角度来讲，本案也早已超过诉讼时效。根据被上诉人提供的证据材料，可以发现，被上诉人与陈**之间的债权债务发生在2011年，对于原告起诉的该债务，原告从未向被告主张过权利，显然已超过诉讼时效，不受法律的合法保护。综上所述，本案案由为建设工程施工合同纠纷，应当以合同双方当事人作为案件一审的原、被告，上诉人主体不适格。不难看出，被上诉人起诉上诉人要求支付材料款实属转嫁自身经营风险、违背诚实信用之举，同时本案已超过了诉讼时效。为此，上诉人特依据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定向贵院提出上诉，请求二审人民法院撤销一审判决，依法改判上诉人无需承担115000元。一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人杨**答辩称：上诉人与被上诉人之间存在建设工程施工合同关系，上诉人需要支付相应的款项。根据一审的证据，会议纪要中的建设单位、施工单位等，可以确定陈**是代表上诉人参加会议的，因此陈**是现场管理人员，一审认定其履行的行为是职务行为正确。所以陈**所写的欠款需要上诉人来承担。关于承诺书，上诉人没有足够证据证明出具承诺书的时候存在欺诈或者胁迫的行为，同时上诉人确实存在欠款的行为，所以应承担支付款项。关于诉讼时效的问题，本案在起诉时候没有过2年的诉讼时效，在2013年的付款行为已经证明了诉讼时效中断。所以，综上，请求驳回上诉人维持原判。

二审期间，绿**公司提交：浙江省农村信用社业务凭证，证明杭州余**和星锦苗木场共向被上诉人支付了58000元的事实。其中28000元已经由被上诉人自认，2011年11月21日上诉人还支付了30000元，即使存在建设工程合同关系，也应该再扣除30000元。

被上诉人杨**没有证据提交。对上诉人绿**公司提交的证据的真实性没有异议，确实收到了30000元。

本院查明

本院依据有效证据经审理查明的事实，与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。另查明：2011年11月21日杨**收到杭州余杭区仁和星锦苗木场支付的30000元。

本院认为

本院认为，当事人对自己的主张负有举证责任。本案中，绿**公司上诉认为其与杨**没有施工合同关系的问题，从双方当事人提交的证据来看，陈**应为案涉工程的现场管理人员，从陈**代表绿**公司出席涉案工程监理例会等情况来看，其对涉案工程进行结算的行为应系职务行为，其所出具的欠条应视为代表绿**公司的行为。同时如果绿**公司与杨**无施工合同关系，则杨**手中不可能有绿**公司出具的承诺书，承诺书中明确承诺该工程尾款到帐后将通知杨**结算并按相应比例进行分配。现绿**公司表示未向杨**出具过承诺书，但对出具的承诺书又无法进行否认。且在陈**出具欠条确认工程款后，绿**公司出具承诺书之前，通过杭州余**和星锦苗木场向杨**支付过相关的款项，故可以认定绿**公司与杨**之间存在建设工程施工合同关系。关于绿**公司上诉主张本案的诉讼时效问题，陈**出具的欠条上并未约定还款时间，2013年2月5日绿**公司向杨**出具承诺书，并承诺工程尾款到账后将通知杨**结算，并按相应比例进行分配，亦未明确具体支付工程款的时间，因此绿**公司上诉主张本案已过诉讼时效的理由不成立，本院不予采纳。鉴于绿**公司未按约支付工程款，是造成本案纠纷的原因，对此应承担违约责任。在二审中，绿**公司提交证据证明在杨**自认的28000元外，还向杨**支付了30000元，杨**明确收到该30000元，故该30000元应在绿**公司应付的款项中扣除。故绿**公司应支付杨**机械费为143000元，减去杨**认可已收到的58000元，绿**公司尚应支付杨**机械费85000元。综上，绿**公司上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第二百八十六条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、第六十四条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销杭州市余杭区人民法院（2015）杭**初字第13号民事判决；

二、浙江绿苑**有限公司于本判决生效后十日内支付杨**机械费85000元；

三、驳回杨**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2600元，减半收取1300元，由杨**负担410元，浙江绿苑**有限公司负担890元。浙江绿苑**有限公司负担案件受理费应在本判决生效之日起三日内交纳杭州市余杭区人民法院。杨**于判决生效之日起三日内向杭州市余杭区人民法院办理退费手续。

二审案件受理费2600元，由浙江绿苑**有限公司负担1780元；杨**负担820元。浙江绿苑**有限公司在本判决生效之日起三日内来本院办理退费手续；杨**负担的诉讼费，应在本判决生效之日起三日内交纳本院。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月十八日