宏润建**限公司与徐*建设工程施工合同纠纷再审复查与审判监督民事裁定书

审理经过

再审申请人宏润建**限公司（以下简称宏**司）因与被申请人徐*建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省**民法院（2013）浙甬民二终字第243号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

再审申请人称/抗诉机关称

宏**司申请再审称：（一）一、二审判决酌情降低管理费、工程创优奖励金费率，适用法律错误；（二）一、二审判决认定双方就审计基数作了更改，缺乏证据证明；（三）二审法院认为宏**司根据定额套算徐*应承担的水电费依据不足，这与徐*的自认相悖；（四）二审法院认为应付材料款、争议工程款可等实际发生或金额确定后由双方另行理直，系适用法律错误；（五）二审法院否认宏**司的形成权，系适用法律错误；（六）二审法院剥夺宏**司的追偿权，造成宏**司瓦片材料款、屋面维修费用、墙面维修费用共计262万余元损失；（七）一、二审判决未全部列举宏**司提供的证据，剥夺了宏**司的抗辩权。宏**司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项申请再审。

本院认为

本院认为：（一）关于管理费、工程创优奖励金。本案双方之间的工程施工合同因徐*个人无施工资质而应认定无效。宏**司申称，根据《最**法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第二条规定，一、二审法院无权酌情降低管理费、工程创优奖励金费率。经审查，本案纠纷发生在案涉工程承包人与实际施工人之间，而非工程发包人与承包人之间，且案涉双方并未签订书面合同对宏**司是否收取管理费、工程创优奖励金或收取的费率作出约定，故该项争议的处理并不适用上述司法解释的规定。宏**司曾按已到款金额的4%和0.15%收取管理费和工程创优奖励金，徐*虽在宏**司内部收据上签过字，但并不能以此认定双方对全部管理费、工程创优奖励金收取的费率已作出明确的约定。故一审法院根据无效合同处理原则，对宏**司已提取之外部分的管理费及工程创优奖励金，酌情按2%计取，适用法律并无不当。

（二）关于审计费。宏**司申称，发票金额在催款函之前，故应以催款函上徐*应承担的审计费24.2238万元为准；其已与发包方宁波紫**有限公司（以下简称紫檀公司）签订协议，同意在应付工程款中扣除24.2238万元，故不存在其不能提供证据证明已付差额10万元的事实。经审查，因审价单位上海三**有限公司（以下简称三**司）开具给宏**司的全部工程审计费发票金额与其催款函要求支付的金额存在10万元的差额，而确定徐*施工部分工程应承担的审计费应以实际支付的金额为准，故对该10万元的差额是否已实际支付，宏**司负有举证责任。因宏**司不能举证证明其已付差额10万元的事实，故应承担举证不能的不利后果。至于宏**司与发包方紫檀公司所签订的在应付工程款中扣除审计费24.2238万元的协议，对徐*有关审计费的承担并无约束力。故一、二审法院认定徐*应承担的审计费为22.1540万元，并无不当。

（三）关于水电费。宏**司申称，二审法院认为宏**司根据定额套算徐*应承担的水电费依据不足，这与徐*关于按规范方法来计算水电费系正确的自认相悖。宏**司主张徐*尚应承担水电费224324.18元，并提供了三**司出具的《情况说明》一份为证。该份《情况说明》中记载，据宁波建设工程造价管理处发布的甲供施工用水、用电费用倒扣指数，徐*处水电费若为甲供，应扣除甲供水费52418元，甲供电费224922元。徐*一方在一审庭审对该份证据质证时认为，按规范方法来计算需要的耗水、耗电，计算方法是正确的，但其在初期施工中并没有用开发商提供的电源，用的都是柴油，实际发生的零星费用其已支付了50000多元。因双方对水电费如何结算未作约定，宏**司又未能举证证明案涉工程水电由开发商提供或其已支付了水电费的事实，故一、二审法院认为宏**司根据定额套算徐*应承担的水电费的依据不足，驳回宏**司的该项请求，并无不当，亦与徐*的上述质证意见并无相悖之处。

（四）关于应付材料款。宏**司一审主张，其公司帐上尚有应付材料商材料款516168.55元，应在工程款中予以扣减。徐*则认为，该部分款项虽挂在账上，但绝大部分已付款给材料商，少量尾款不会有人来讨要。经审查，案涉工程已于2009年1月竣工验收，宏**司在一、二审时仍未提供其已支付上述应付材料款的相关证据，故一、二审法院认为宏**司现要求该款项抵扣工程款依据不足，可待付款实际发生后另行处理，并不存在适用法律错误的问题。

（五）关于《债务抵销通知书》的效力问题。宏**司申称，根据《最**法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条规定，徐*收到《债务抵销通知书》后，只能在三个月内向法院起诉，请求确认债务抵销的效力，该确认之诉与徐*主张工程款的给付之诉不能混同，故一、二审法院将抵销总金额中的审计费、水电费、瓦片款共计416055.67元又认定为宏**司应支付的工程款，否认宏**司的形成权，系适用法律错误。本院认为，抵销权为形成权之一，其发生的前提是当事人双方之间的两个债权债务均须为合法存在，其中任何一个债不合法，均不得主张抵销。本案中，双方当事人对案涉工程款的结算尚未达成一致，对《债务抵销通知书》中所欲抵销的部分债务双方存有争议。根据本案已查明的事实，宏**司提出的应由徐*承担审计费、水电费、瓦片款的主张并不能成立，即宏**司并未合法享有该部分款项的债权，从而不能行使该部分款项的抵销权。故二审法院对《债务抵销通知书》的效力不予认定，并不属于否认宏**司的形成权，适用法律亦无不当。

（六）关于宏**司要求徐*承担房屋维修费用的主张能否成立的问题。宏**司反诉主张，徐*施工的房屋屋面、外墙渗水严重，其无能力维修，故紫**司将墙面防水工程委托给第三人维修，宏**司自行维修屋面，相关费用应由徐*承担。徐*则认为，其施工的项目已通过竣工验收，此后紫**司为适应市场需要，在未通知其的情况下，擅自对别墅的屋面材料进行更换并对外墙全面进行喷涂，该费用应由紫**司自行承担。根据**设部《房屋建筑工程质量保修办法》第九条的规定，房屋建筑工程在保修期限内出现质量缺陷，建设单位或者房屋所有人应当向施工单位发出保修通知。施工单位接到保修通知后，应当到现场核查情况，在保修期约定的时间内予以保修。本案徐*施工的工程已通过竣工验收，如紫**司或宏**司在验收后发现工程确实存在质量问题，应向实际施工人徐*发出保修通知。而紫**司或宏**司既未向徐*发出保修通知，亦未要求徐*到工程现场由各方共同对工程存在的质量问题予以确认。现宏**司要求徐*承担工程维修费用，但仅凭其提供的紫**司与他方签订的工程维修施工合同和紫**司与其签订的有关房屋维修费用如何分摊、结算的协议等方面的证据，尚不足以证明徐*施工的工程确实存在质量问题，故一、二审判决对宏**司的反诉主张未予支持，并无不当。

（七）关于一、二审法院是否剥夺了宏**司的抗辩权问题。宏**司申称，一审判决只列举了其提供的第一至第十四项证据，对其余的证据未列举，剥夺了其抗辩权。经审查，一审法院虽未在判决书中全部列举宏**司提供的证据，但对双方提供的证据进行了证据交换、庭审质证，对宏**司要求扣减工程款的各项主张均进行了审理，并在判决书中均作了具体的评析，故并未损害宏**司的抗辩权。

综上，宏**司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

再审裁判结果

驳回宏润建**限公司的再审申请。

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裁判日期

二〇一四年二月二十八日