实事集**限公司与杭州**限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

审理经过

再审申请人**程有限公司（以下简称实事集团）与再审申请人杭州**限公司（以下简称怡和公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服杭州**民法院（2013）浙杭民终字第1423号民事判决，向本院申请再审。本院于2013年12月18日作出（2013）浙民申字第1293号民事裁定，决定提审本案。本院于2014年1月13日再审立案后，依法组成合议庭，于同年2月13日公开开庭审理了本案。实事集团的委托代理人朱**、崔*，怡和公司的委托代理人张**、徐**到庭参加诉讼。庭审结束后，怡和公司于2014年2月20日向本院提交撤回再审的申请，本院予以准许，其作为被申请人继续参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

杭州市下城区人民法院一审查明：一、2006年12月10日，怡和公司作为发包人，实**团作为承包人签订了《怡和大厦工程施工协议书》，就工程地点、施工内容、承包范围、总工期（550天）及开工时间、竣工时间、工程价款（6000万元）、质量标准进行了约定，同时在专用条款中对双方的权利义务进行了约定。此后，怡和公司就本案所涉的杭**和大厦建设工程对外公开进行招投标，实**团于2006年12月21日制作施工投标文件参加投标。2007年1月8日，该工程开标，确定实**团为中标人，中标价为6200.643万元，中标工期为450日历天，工程质量为合格标准。2007年1月15日，怡和公司与实**团就本案所涉工程再次签订《建设工程施工合同》，其中工程地点、施工内容、承包范围与双方在招投标前签订的《怡和大厦工程施工协议书》相一致，总工期、工程价款、质量标准与中标通知书记载的相一致。同时还约定该合同采用可调价格，合同价款调整方法双方另行协商；工程款按月支付，每月初五日前支付完成工程款的85％，竣工验收合格后再支付10％，留5％作保修金，保修金于工程满两年后一周内结算；约定竣工时间为2008年4月20日，2008年5月8日结算；怡和公司延期支付工程款的，每延期一天按应付而未付款项的万分之二计违约金；实**团因自身原因造成工期延误的，每延误一天支付违约金2000元。该份《建设工程施工合同》签订后，双方在有关部门对合同进行了备案。工程于2007年2月2日开工建设。二、2007年9月7日，怡和公司（甲方）与实**团（乙方）就本案所涉工程再次签订《建筑施工承包协议书》一份，约定由乙方对“怡和大厦工程”实行施工总承包，土建施工部分包工包料，水电安装部分包工不包料；承包内容为土建施工项目、园林景观种植土的吊运及建筑水电安装；乙方必需按甲方提供的施工图纸施工，工程量清单不做调整，工程实行一次性包死，工程量部分定额人工调整为55元／工日，进入直接费；合同总工期为330公历天（不含春节一个月放假期），在地下室基坑开挖之日开始正式计算工期，工期提前按2000元／天奖励，工期延迟一个月以内，按2000元／天计算违约金，工期延迟一个月以上按3000元／天计算违约金，工期以工程通过市质量监督站验收为期限；工程取费标准按“浙江省建筑工程预算定额（94）及相关文件计取，按定额直接费计取2％的综合管理费（其余费率、规费及建筑工程营业税、各部门需按规定交纳的一切税和各规费及企业管理费由甲方自行承担）；合同总价（暂定）33811310元（乙方按施工图纸编制工程量清单的报价，在工程结算时不再对工程量进行调整，只对钢筋、商品混凝土价格进行调整）；结算依据按94年《浙江省建筑工程预算定额》与杭州市单位工程估价执行，材料价格套用杭州市建筑工程材料价格信息及有关规定执行；甲方分包项目由乙方按分包合同收取施工配合费和施工管理费共计分包合同总价的1％；如有与“94定额”有抵触时，均按前述约定结算。工程款支付方式为：地下室完成底板混凝土后支付完成部分工程量的80％工程款（扣除100万元作为履约保证金）；完成±0.000后支付完成的80％；±0.000以上工程乙方每月25日按实际进度编制工程量报表，经现场工程监理核准工程量及所套用定额，由甲方审定后在次月5日前按审定费用的80％支付给乙方；工程竣工符合合同要求15天内双方即可在杭州市有资质的审计部门（双方确定）办理决算审计，审计时间在三个月以内，在审计后一个月内，甲方向乙方支付至全部审计后工程款的97％，余额3％作为工程保修金，竣工验收合格满一年退还保修金的一半，竣工验收合格满二年再退还剩余保修金的一半。同时甲、乙双方对其他权利义务进行了约定，并约定双方签署的所有合同与该协议不一致的，均按该协议执行。该《建筑施工承包协议书》后附实**团制作的报价书一份，该报价书明确其预算编制依据为建筑工程施工图纸、浙江省（94）建筑工程预算定额、（94）建筑工程预算材料定额。三、2008年3月30日，双方签订《补充协议》，对于2007年9月7日签订的《建筑施工承包协议书》补充约定：1、因人工费及材料上涨，甲方（怡和公司）承诺在原有计价基础上补贴人民币1980000元；2、付款方法为：基础底板完工后7天内付50万元，工程结顶后7天内付100万元，竣工验收后7天内付48万元；3、基于以上两点兑现的基础上，删除原协议书第三承包内容之“工程量部分定额人工调整为55元／工日，进入直接费”。四、实**团在工程建设中存在工期延误的情况。2008年8月19日，怡和公司与杭州中**有限公司（本案工程监理公司，以下简称中**司）共同向实**团发函，对工程项目部施工组织不力、不按规范报验、管理力度不够、工程款使用不明确等提出意见，要求实**团项目管理人员尽快到岗，制定质量保证措施和施工进度计划，提供相关工程款支付的发票及单据，积极协商，各班组人员数量满足现场工程进度要求。此后，怡和公司多次单独或与中**司联名向实**团提出要求按施工计划进行施工，并提出赔偿要求。2009年6月1日，因实**团仍未按施工计划施工，怡和公司发出律师函，要求行使合同解除权，并向杭州市下**导小组办公室进行了报告。后在有关部门的协调下，怡和公司保留解除合同的意见，同意实**团继续施工，并于2009年6月24日，双方再次签订《建筑施工承包补充协议》，对2007年9月7日签订的《建筑施工承包协议书》补充约定：原《建筑施工承包协议书》第三条中的门窗工程、楼梯栏杆、空调板栏杆、构架、外墙涂料、水电安装工程均由乙方（实**团）承包施工，由乙方出具报价单，甲方（怡和公司）审核后确定，工程量以竣工图纸实际结算，报价中已含税金和管理费，结算方式按《建筑施工承包协议书》中约定执行。实**团提供报价单，相关工程价款合计为12370056元。同日，双方又签订《补充协议书》，明确因甲方（怡和公司）已按时足额支付每期工程进度款，乙方（实**团）因各种原因不能按约完成工期进度，导致甲方损失，在杭州市下城区北部发展办的协调下，双方约定乙方保证于2009年10月31日前该项目工程达到竣工验收标准与条件，并承担竣工验收应履行的其他各项义务；乙方如不能按合同中工程进度表要求完成每月进度，甲方有权随时解除《建设工程施工合同》、《建筑施工承包协议书》及其他相关合同；乙方不能在2009年10月31日前履行相应义务的，应向甲方支付违约金每天10000元；工程结算按实际完成的工程量进行决算。五、此后实**团继续施工，至2010年8月1日实**团向怡和公司提出工程竣工报告，同年8月10日相关建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位及监理单位在《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》盖章，确认综合验收结论为合格。2010年10月28日杭州市建设工程质量安全监督总站对该工程验收进行监督，并提出整改意见。2011年2月12日，怡和公司就工程竣工验收向有关部门进行了备案。工程施工期间，根据施工进度，怡和公司总计支付工程款67173000元。六、2011年4月20日，怡和公司向实**团发函要求于5月25日双方办理相关工程款决算事宜，但实**团未予答复。2012年1月6日，怡和公司再次向实**团发函，说明因实**团未于约定时间进行结算，故已单方委托浙江省**标有限公司对本案所涉工程进行了结算，并于2011年8月18日将工程造价咨询报告书交给实**团，并要求实**团进行核对。实**团收到该函后未与怡和公司进行核对，期间实**团于2011年11月单方面编制了结算书，以1994版《浙江省建筑工程预算定额》、1994版《浙江省安装工程预算定额》及国家有关取费规定、双方签订的合同、工程联系单、施工图纸等为结算依据，计算工程价款总计为94503030元。

实事集团于2012年1月17日诉至一审法院，请求判令：怡**司向实事集团支付未付工程款2750万元，支付延期支付工程款的违约金258万元（暂计算到2012年1月1日直至付清）。怡**司亦于2012年3月1日提起反诉，请求判令：实事集团向怡**司支付工期延误违约金362万元。

一审法院认为

本案在审理过程中，因双方对工程价款提出异议，一审法院根据当事人申请，委托浙江韦**有限公司对工程造价进行鉴定，鉴定结论为工程价款为75343972元，未包含工程项目税费（按4.99％费率计算）及人工补差部分8278659元。实**团预付鉴定费用423700元。实**团根据该鉴定报告，变更诉讼请求为：判令怡和公司向实**团立即支付工程款22955227元（包括工程价款、人工补差和税费），支付工程款利息2332827元，支付延期支付工程款的违约金2769286元（自2010年8月2日暂计至2012年12月2日，共853天，以16232630元为基数）。

一审法院认为：本案实**团和怡和公司就相关工程签订三份承包协议，其中第一份承包协议系怡和公司在工程招投标之前与实**团就工程地点、施工内容、承包范围、总工期及开工、竣工时间、工程价款、质量标准等进行了约定，从该约定的内容看，属于在招标前与特定对象就工程发包进行实质性磋商；此后怡和公司对外公开招标，实**团参与投标，并与之前约定基本一致的条件中标。结合整个招、投标过程，怡和公司与实**团明显存在串通投标行为，损害了他人的合法权益，系违法招投标，虽然双方签订了《建设工程施工合同》并进行了备案，但根据《中华人民共和国招标投标法》第三十二条第二款及《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项的规定，该《建设工程施工合同》及双方签订的其他承包协议均属于无效合同。

本院认为

本案的争议焦点是：一、本案合同无效的情况下，如何确定计算工程价款的依据；二、施工人员人工费用、税费、水电费如何承担；三、实事集团因延期竣工造成损失应如何承担责任；四、怡**司未及时支付工程款应如何承担责任。

针对第一项争议焦点，因本案存在违法招、投标行为，故双方就工程所签订的协议均为无效，但本案所涉工程已竣工验收合格，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，实事集团要求参照合同约定支付价款的，应当予以支持。由于本案中双方签订了多个承包协议及补充协议，根据查明的事实，双方实际履行的是2007年9月7日签订的《建筑施工承包协议书》及之后对该协议书所做的补充协议，因此本案工程价款应当以该协议及相关补充协议作为结算的参照依据。该院根据实事集团的申请，委托浙江韦**有限公司对工程价款进行了鉴定，实事集团主张该鉴定结论未按备案的《建设工程施工合同》约定，以《浙江省建筑工程预算定额（2003年）》、《浙江省安装工程预算定额（2003年）》作为依据，要求重新鉴定。对此该院认为该鉴定结论以双方签订的《建筑施工承包协议书》及其补充协议、工程竣工图、联系单、图纸会审纪要等材料为鉴定依据，符合双方实际履行情况，该鉴定结论未违背双方真实意愿，且程序合法，结论完整，对该鉴定结论该院予以确认。实事集团要求重新鉴定的申请不符合相关规定，该院不予准许。

针对第二项争议焦点，首先对于人工费补差问题。实事集团主张根据2008年3月签订的《补充协议》，人工费应在原55元／工日基础上再加上198万元计算；而怡**司则主张按该协议人工费按1994年的相关定额（16.5元／工日）的基础上再补偿198万元。该院认为，关于人工费用，从2008年3月签订的《补充协议》看，系直接针对2007年9月7日签订的《建筑施工承包协议书》做出补充约定，其目的是为了应对人工费及材料费的上涨，而《建筑施工承包协议书》中明确约定“工程量定额人工调整为55元／工日，进入直接费”，因此《补充协议》第一条所称的“在原有计价基础上补贴人民币198万元”中的“原有计价基础”应当是指55元／工日的人工费计算方式。虽然《补充协议》第三条约定“删除原协议书第三承包内容之工程量部分定额人工调整为55元／工日，进入直接费”，但该约定是基于第一条怡**司已确认在55元／工日基础上另行补贴198万元人工费，故原约定的55元／工日实际已变更，双方通过第三条来明确无需再按55元／工日履行，而非否认双方原约定按55元／工日履行的事实。怡**司以第三条的约定来否定原55元／工日的人工费计算基础，违背了《补充协议》的订立本意，也与该协议第一条约定相矛盾，故***司的主张该院不予采纳。该院确认人工费应当按55元／工日计算，同时怡**司另行补偿198万元。因实事集团在审理过程中明确表示主张人工费按55元／工日计算，并同意放弃要求怡**司另行补偿198万元，故***司在鉴定结论确定的工程价款75343972元的基础上，按鉴定报告中计算方式，应再予支付人工费补差款8278659元。其次关于税费承担，因双方在《建筑施工承包协议书》中约定税费由怡**司自行承担，并在2009年6月24日签订的《建筑施工承包补充协议》中约定门窗工程、楼梯栏杆、空调板栏杆、构架、外墙涂料、水电安装工程由实事集团负责安装，报价中包含了税费。根据双方上述约定，除去《建筑施工承包补充协议》中所涉及的安装工程及相关单项工程外，其他工程的税费应由怡**司承担。且***司对于按4.99％的税率扣除安装工程、单项工程价款13796376元后支付税费无异议，故该院确定怡**司应当支付的税费为3484330元。对于水电费，双方约定按《浙江省建筑工程预算定额（1994年）》、《浙江省安装工程预算定额（1994年）》定额结算，根据该定额应由实事集团承担施工期间产生的水电费。现实事集团主张其已支付了相关的水电费，但未能提供相关证据予以印证，故对于实事集团的辩解，该院不予采信。根据怡**司提供的水电费发票，扣除其他不合理开支后，能够证明在施工期间，怡**司代为支付了工程的水电费653511.53元，可从应付的工程价款中扣除。

针对第三项争议焦点，该院认为，从查明的事实看，因实事集团多次延期，双方于2009年6月24日签订的《补充协议书》专门就竣工时间及延期应承担的责任做出约定，但实事集团并未于约定的2009年10月31日前竣工，因此对怡和公司要求实事集团参照该协议书的约定赔偿损失的反诉请求，予以支持。对于赔偿金额的计算，实事集团辩称《补充协议书》中的约定过高，对此该院认为，根据双方签订的备案合同，原约定竣工时间为2008年8月，而实事集团延期竣工达两年，确实给怡和公司造成一定的损失，因此怡和公司主张参照《补充协议书》约定计算赔偿金额并未过高，对实事集团的辩解，不予采纳。对于竣工时间，实事集团认为应当是2010年8月1日，怡和公司认为应当是2010年10月28日。对此该院认为，从查明的事实看，双方在实际履行的《建筑施工承包协议书》第五条中明确约定：“工期以工程通过市质量监督站验收为期限”，而杭州市建设工程质量安全监督总站于2010年10月28日对该工程验收进行监督，并提出整改意见，怡和公司主张以该日为竣工时间，符合协议约定，该院予以支持。

针对第四项争议焦点，该院认为，实事集团的诉讼请求既要求怡**司支付违约金，又要求其赔偿延期付款的利息损失，该主张系重复计算，经释明实事集团确认仅主张利息损失。怡**司在工程竣工后未及时支付剩余工程款，确实造成实事集团利息损失，应承担相应的赔偿责任。由于双方约定“工程竣工后15天内双方确定有资质的审计部门进行决算审计，审计后一个月内怡**司支付工程款的97％，余额3％作为保修金，于验收合格满二年后退还”。但双方在竣工后并未共同确定审计机构进行决算审计，直至2011年8月18日怡**司单方委托浙江省**标有限公司对本案所涉工程进行了结算，要求实事集团进行核对，实事集团并未答复；2011年11月实事集团单方面编制了结算书，怡**司亦不予确认。因此双方对于工程价款始终未能确定，且双方并未约定发包人应当在相应期限内对承包人送交的结算文件进行审核，而在施工过程中怡**司也已根据监理单位核准的工程量支付67173000元工程款，因此实事集团要求从2010年8月2日起计算利息损失与双方约定不符，该院不予支持，逾期付款利息从起诉之日起计算较为合理。

综上，根据鉴定意见怡和公司应当支付工程款75343972元，人工费用补差款8278659元，税费（扣除安装工程及单项工程）3484330元，共计87106961元，扣除怡和公司已支付的工程款67173000元及水电费653512元（四舍五入至个位，下同），且至今工程竣工已满两年，怡和公司应支付全部工程款对应的余款19280449元，并支付于2012年1月17日起的利息损失（其中至2012年10月31日期间应按工程款97％计算利息）；实事集团因延期竣工，应当承担362万元赔偿责任。鉴定费用423700元按比例由双方分担。另因实事集团减少本诉请求，故对减少部分的诉讼费该院根据相关规定予以扣减案件受理费。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项、第五十七条、第五十八条及《中华人民共和国招标投标法》第三十二条第二款，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，该院于2013年2月26日作出（2012）杭下民初字第152号民事判决：一、杭州**限公司于判决生效后十日内支付实事集**限公司工程价款共计19280449元。二、杭州**限公司于判决生效后十日内支付实事集**限公司相应逾期付款利息856372元（暂计算至2012年10月31日，此后按19280449元的银行中长期贷款利率另行计算至实际付清时止）。三、杭州**限公司于判决生效后十日内支付实事集**限公司鉴定费304204元。四、实事集**限公司于判决生效后十日内支付杭州**限公司逾期竣工赔偿款3620000元。上述第一、四项折抵后，杭州**限公司于判决生效后十日内支付实事集**限公司工程价款15660449元。五、驳回实事集**限公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费人民币184187（原告已预缴192200元），由实事集**限公司负担51978元，由杭州**限公司负担132209元；反诉案件受理费17880元，由实事集**限公司负担。

再审裁判结果

一审宣判后，实**团不服，向杭州**民法院提起上诉称：一、一审法院认为本案工程结算按1994年相关预算定额规定作为结算依据错误，应以《浙江省建筑工程预算定额（2003）》作为依据进行结算并支付工程款，要求进行补充司法鉴定。二、一审法院以杭州市建设工程质量安全监督总站对工程的验收时间作为工程验收的期限不当，应以建设单位等“五方验收”期限来确认双方的竣工期限。三、一审法院以起诉之日作为逾期付款利息计算之日，认定错误，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定应从工程验收已实际交付之日起计算。四、实**团每天赔偿怡和公司逾期竣工的损失1万元，赔偿费过高。应按《建筑施工承包协议书》中有关逾期竣工一个月内每天承担2000元违约金，一个月以上的按每天承担3000元违约金来计算。请求二审法院撤销一审判决，依法改判。

针对实事集团的上诉，怡和公司答辩称：一、一审判决采信怡和大厦工程按94定额作为结算依据，与案件事实相符。二、一审判决认定怡和大厦工程竣工日期为2010年10月28日，与合同约定相一致。三、实事集团主张逾期利息自工程交付之日起计算，依法不能成立。怡和公司在首次收到结算资料后，始终是积极配合，并多次敦促实事集团进行结算。由于实事集团漫天涨价才造成工程无法结算，工程款支付条件不成就。四、实事集团主张逾期竣工违约金按2000-3000元每天计算和双方约定不符，于法无据。请求依法驳回实事集团的上诉请求。

怡**司亦上诉称：一、一审判决将2008年3月30日《补充协议》内容认定为“人工费按55元／工日计算，并另行补偿198万元”，与双方协议约定的内容以及实际履行的事实不符。双方是在94定额的基础上进行人工费补差198万元，实事集团按月上报的工程进度款中人工费也是按照94定额加198万元计算的。实事集团主动放弃198万元的行为，更是违背了常理。二、一审判决认定打桩、土方挖运及基坑维护等分包工程价款数额为18039037.31元没有依据。根据怡**司的付款证据，该项工程价款应为15339037.31元。一审判决在实事集团既不对账又不提供证据的情况下，直接以实事集团主张的18039037.31元认定缺乏依据，申请对桩基工程用款金额进行鉴定。三、一审要求怡**司承担实事集团的税费3484330元缺乏依据。按照《建筑施工承包协议书》的约定，双方的税负各自承担，一审判决将实事集团的税负判决由怡**司承担既无合同依据也无法律依据。四、一审判决怡**司自实事集团起诉之日向实事集团支付逾期付款利息亦缺乏依据。按照《建筑施工承包协议书》的约定，工程在双方确定的审计部门审计后一个月内，怡**司向实事集团支付全部审计后工程款的97%。对于实事集团交付的工程结算书，怡**司是积极回应的，但是由于实事集团虚报工程量导致工程结算工作迟迟不能够完成，责任完全在实事集团方。请求二审法院变更一审判决第一项判决金额并核减工程款1526.8820万元；撤销一审判决第二项；变更一审判决第三项鉴定费承担比例。

针对怡**司的上诉，实事集团答辩称：一、怡**司要求变更一审判决第一项判决金额并核减工程款1526.8820万元与事实不符，理由不能成立。因人工费与材料费上涨，双方于2008年3月签订的《补充协议》约定，人工费应在原55元／工日的基础上再另加198万元计算，系直接针对2007年9月7日签订的《建筑施工承包协议书》做出补充约定，其目的是为了应对人工费及材料费的上涨，而《建筑施工承包协议》中第三条中明确约定“工程量定额人工调整为55元／工日，进入直接费”。因此《补充协议》第一条所称的“在原有计价基础上补贴人民币198万元”中的“原有计价基础”是指55元／工日的人工费计算方式。虽然《补充协议》第三约定“删除原承包协议书第三承包内容之工程量部分定额人工调整为55元／工日，进入直接费”，但该约定是基于第一条上诉人已确认在55元／工日基础上另行补贴198万元人工费，因此原约定的55元／工日实际已变更，双方通过第三条来明确无需再按55元／工日履行，而非否认双方原先已约定按55元／工日履行。怡**司以《补充协议》的第三条的约定来否定原55元／工日的人工计算基础，违背了《补充协议》的双方订立本意，也与该协议第一条约定相矛盾。在工程委托审计阶段，审计单位也邀请双方对有关的事项进行沟通、对帐，但工程审计时间拖了太久，委托法院要求2个月审结，而拖了近10个月，为了便于及时审计审结此案，实事集团才同意放弃要求怡**司补偿198万元。二、关于打桩、土方及基坑围护等分包工程价款18039037.31元问题。双方在审计时已对过帐，对桩基工程用款金额进行鉴定没有必要，一审法院认定正确。三、税费承担部分，双方在《建筑施工承包协议书》第六条中约定税费由怡**司自行承担，除去《建筑施工承包补充协议》中所涉及的安装工程及相关单项工程外，其他工程的税费应由怡**司自行承担。并且怡**司在一审中对于按4.99%的税率扣除安装工程、单项工程价款13796376元后支付税费无异议。现提出上诉理由显然无合同和法律依据，应予驳回。四、逾期付款利息应从2010年8月10日，进行“五方验收”确认综合验收为合格并已交付使用起计算。五、一审法院对鉴定费判决合理合法，应予维持。请求法院依法驳回怡**司的上诉请求。

二审中，实**团未提交新的证据。怡**司提交如下证据：1、工程款支付申请表及附件、工程款支付证书，拟证明在施工合同实际履行过程中，实**团在申报进度款时，人工费也是按照（94）定额加198万补差向*和公司申请付款；双方在实际履行合同过程对补充协议条款理解一致，并无歧义。2、2011年4月实**团向*和公司交付《杭州怡和大厦工程结算书》、浙江省**标有限公司专项审计报告（一审已经提交），拟证明工程完工以后实**团于2011年4月向*和公司送达了其自己施工部分结算书（不含分包部分），其中人工费也是根据双方约定以（94）定额加198万元补差结算的；怡**司针对该份结算书委托浙江省**标有限公司进行专项审计，结果与法院鉴定结论相近。（一审本诉部分证据6）。3、浙华夏审（2013）26号《关于怡和大厦建筑工程结算造价数据分析》，拟证明经专业机构数据分析：与韦*鉴定结论相比，实**团2011年4月送审工程决算书多计工程费用10429367元；与实**团2011年4月编制的结算书相比，实**团2011年11月编制的结算书工程量结算数据进一步变大（进一步虚报工程量）。4、浙华夏审（2013）25号《关于怡和大厦建筑工程人工指数分析》，拟证明事实集团2011年4月编制的结算书中，人工费按94定额16.5元／工日计入直接费，人工费198万元补差单列；人工费按照94定额加198万元补差计算，费用总额与市场价格2003定额持平；一审判决认定的人工费畸高于施工期间的市场价格。5、分包工程款支付凭证，拟证明怡和大厦分包工程款，系由总包单位实**团统一支付；实**团就桩基、维护等分包工程，向分包单位支付款项数额总计14567917.31元。6、实**团出具的案涉工程对帐单、工程款支付申请报告（2009年3月3日）、收款收据四张（2007年12月27日、2008年1月23日、2008年1月29日）、项目工程款拨付计算单十份（2008年3月26日-2008年7月8日）、邵**2008年2月3日领取工程款30万元领款凭证。欲共同证明案涉工程基坑工程用款金额为15319037.31元。实**团提出如下质证意见：对证据1的关联性有异议，支付的部分工程款与所证明的对象没有关联性，仅仅是申请要付的部分金额，不能说明整个结算的证明对象。因为有部分没有实**团的盖章，故对其合法性有异议。虽然实**团在申报工程进度款时没有按照55元／工日计算，但其打算在最后结算时一并计算。证据2的内容不完整，怡**司提交的仅仅是部分，应当以法院委托的司法鉴定为准。因打桩、土方、基坑围护和其他安装工程都没有在结算中，所以该结算书是部分结算，且4月份（甲方）怡**司有关资料还没统计上来给（乙方）实**团结算，人工费55元／工日未计算进去。对证据3的真实性、合法性、关联性不予认可。该分析报告是怡**司的单方委托，不具有法律效力，对双方没有效力。对于证据4的三性均有异议，报告数据的采集是单方面的，对其采集的数据真实性有异议，关于对94定额双方有争议才会委托鉴定机构进行鉴定。证据5是不全的，仅仅是部分的领款凭证。并提供当时提交审计单位的怡和大厦2007年1月至2008年8月的全部付款凭证，合计18039037.31元。怡**司对实**团提供的付款凭证的真实性没有异议，但认为其中2007年1月4日、2007年1月17日、2007年1月23日、2008年1月29日的钢材款150万元、2008年1月31日、2008年2月5日项目经理费等都是土建费用，塔吊及模板费用在基坑中是根本不会用到的。怡**司另提供实**团项目经理邵**2007年12月29日、2008年1月22日、2008年1月23日、2008年1月29日、2008年1月31日向*和公司领款的领（付）款凭证和领款收据五份，拟证明邵**领款时土建工程当时还没有达到支付第一笔工程款的条件，土建要用钱，故邵**从怡**司领款用于土建，当时并不是以工程进度方式领取。实**团对领付款凭证的真实性有异议，认为18039037.31元里不包括邵**领取的钱。18039037.31元是受怡**司的委托，打给别人的。证据6、对实**团出具的案涉工程对帐单、工程款支付申请报告、收款收据、项目工程款拨付计算单的真实性没有异议，对邵**个人的领款，实**团不清楚。18039037.31元领付款凭证都是有盖章的，事实清楚。关于总工程款，从审计到双方对帐一直没有异议，工程持续几年，实**团只能计算总帐。平时支付的是进度款，都要归结到总工程款里。收款收据、项目工程款拨付计算单是案涉工程项目责任承包人交给实**团的管理费和税率，最后由实**团交给税务部门开票交税，与怡**司承包的打桩、挖土、围护工程款18039037.31元无关。

二审法院对上述证据认证如下：实事集团因未加盖该公司印章而对证据1中的部分支付证书的真实性提出异议，但这些支付证书是监理单位审核之用无需实事集团盖章，故实事集团对该证据的真实性异议不能成立。实事集团对在申报工程进度款时人工费未按55元／工日计算的事实也予以认可。故该院对证据1作为补强证据予以采纳。证据2系实事集团制作提交给怡**司的，结算书中载明工程量根据94定额，工程人工费不做调整，按照198万元人工补差计取，该院对证据2作为补强证据亦予以采纳。证据3、4是一审判决后*和公司单方委托浙江华**限公司制作的，其实质是浙江华**限公司对一审鉴定结论中的专业问题提出的意见，由于实事集团对两份证据的三性均提出异议，该院对其中所涉数据的真实性亦难以判断，故对这两份证据不予采纳。对证据5实事集团提交了反驳证据，怡**司亦进一步提交了反驳证据。该院认为，实事集团提交了怡和大厦2007年1月至2008年8月的全部付款凭证，怡**司对该付款凭证的真实性予以认可，该付款凭证上领款人栏中均有怡**司法定代表人或财务出纳的签字，浙江韦**有限公司亦据此作出了鉴定意见。故怡**司提交证据5以及反驳证据不足以证明其所要证明的对象，该院对怡**司提交的这部分证据不予采纳。怡**司提交的证据6虽然基本是真实的，但与其所要证明的目的之间有许多的推算环节，实事集团对此又不认可。证据6的证明力明显小于实事集团当时提交审计的怡和大厦2007年1月至2008年8月的全部18039037.31元的付款凭证，故该院对怡**司提交的证据6亦不予采纳。

二审法院对一审判决认定的事实予以确认。另查明，在当事人双方《补充协议》签订后，实**团在申报进度款时，人工费是按照94定额加198万元补差向*和公司申请付款。2011年4月，实**团在向*和公司交付的《杭州怡和大厦工程结算书》中人工费也是根据94定额加198万元补差来计算的。

二审法院认为：一、实事集团提出本案工程款结算应以《浙江省建筑工程预算定额（2003）》作为依据以及应以建设单位等“五方验收”期限来确认竣工期限的上诉理由与双方当事人在合同中的约定不符，该院对此不予支持。二、一审判决实事集团每天赔偿怡**司逾期竣工的损失1万元是基于当事人双方自行的约定，实事集团未举证证明该赔偿费过高，故其要求调整赔偿数额的上诉理由亦不能成立。三、本案双方当事人对工程款的付款时间有明确的约定，故不应适用最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定。虽然按照《建筑施工承包协议书》的约定，工程在双方确定的审计部门审计后一个月内，怡**司向实事集团支付全部审计后工程款的97%。但是由于当事人双方的争执，导致该条件迟迟无法成就，一审法院根据本案的实际情况，酌情确定以起诉之日作为逾期付款利息计算之日，亦属合理。实事集团认为逾期付款利息应从工程验收已实际交付之日起计算的上诉理由不能成立。怡**司认为应严格按照《建筑施工承包协议书》约定的付款时间计算逾期付款利息的上诉理由亦不能成立。四、关于打桩、土方挖运及基坑维护等工程款的问题。一审判决认定案涉工程打桩、土方挖运及基坑维护等分包工程价款数额为18039037.31元是以浙江韦**有限公司出具的鉴定意见为依据。现怡**司提出对桩基工程用款金额进行鉴定，实事集团认为没有必要，该院认为桩基工程并非实事集团的实际施工部分，在已有鉴定意见的前提下，怡**司提出再次鉴定没有依据，该院不予准许。怡**司提供的其他证据和理由尚不足以推翻一审中形成的鉴定意见，其提出的该部分工程价款应为15339037.31元的上诉理由亦不能成立。（五）关于税费承担部分，双方所签《建筑施工承包协议书》第六条中约定“费率、规费及建筑工程营业税、各部门需按规定交纳的一切税和各规费及企业管理费由***司自行承担支付”，且怡**司在一审中对于按4.99%的税率扣除安装工程、单项工程价款13796376元后支付税费也无异议，故怡**司提出双方的税负应各自承担，怡**司不应承担实事集团的税费3484330元的上诉理由亦不能成立。（六）关于人工费补差问题。双方当事人在《建筑施工承包协议书》中约定工程量部分定额人工从94定额（16.5／工日）调整为55元／工日，进入直接费。在其后所签的《补充协议》中又约定“因人工费及材料上涨，怡**司承诺在原有计价基础上补贴人民币198万元”、“删除原协议书第三承包内容之‘工程量部份定额人工调整为55／工日，进入直接费’”。根据该约定并结合二审认定的新事实，该院认为双方当事人在《补充协议》中将人工费的计价基础又调整为94定额（16.5／工日），再由***司补贴实事集团人民币198万元。故怡**司无需在一审鉴定意见确定的工程款基础上，再另行支付实事集团人工费补差款8278659元。综上，实事集团的上诉理由均不能成立，对怡**司上诉请求和理由中的合理部分，予以支持。本案是根据当事人在二审中提出的补强证据改判，一审判决不属于错误判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，二审法院于2013年9月18日判决：一、维持杭州市下城区人民法院（2012）杭下民初字第152号民事判决第四项；二、撤销杭州市下城区人民法院（2012）杭下民初字第152号民事判决第一、二、三、五项，及“上述第一、四项折抵后，杭州**限公司于本判决生效后十日内支付实事集**限公司工程价款15660449元”部分；三、杭州**限公司于判决生效后十日内支付实事集**限公司工程价款共计11001790元；四、杭州**限公司于判决生效后十日内支付实事集**限公司相应逾期付款利息488662.11元（暂计算至2012年10月31日，此后按11001790元的银行中长期贷款利率另行计算至实际付清时止）；五、杭州**限公司于判决生效后十日内支付实事集**限公司鉴定费173520元；六、驳回实事集**限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费184187元，由实事集**限公司负担108756元，杭州**限公司负担75431元；一审反诉案件受理费17880元，由实事集**限公司负担。二审案件受理费203258元，由实事集**限公司负担154707元，由杭州**限公司负担48551元。

实事集团不服二审判决，向本院申请再审称：一审认定事实和适用法律错误。1、本案工程存在多份承包协议和补充协议，因此工程结算应当严格按照涉案工程的特点以及法律规定，按照《浙江省建筑工程预算定额（2003）》作为依据。2、一审对涉案工程验收期限的认定也与事实不符，2010年8月10日五方验收后由对方接收并实际使用即应视为验收合格。3、怡和公司反诉要求实事集团对涉案工程延迟交付应承担责任，其在起诉前并未提出过。且该条款属于不公平约定。二审认定人工费为94定额（16.5元／工日）基础上另行补贴198万元，对人工补差条款的理解有误，如此判决，实事集团反而实际减少8278659元，有悖常理，完全违背基本的公平原则。请求再审支持实事集团一审中的全部诉讼请求。

怡和公司再审答辩称：二审认定人工费为94定额（16.5元／工日）基础上另行补贴198万元，与双方协议约定和实际履行事实相一致。《建筑施工承包协议书》第三条只是约定工程量部分定额人工调整为55元／工日，并未约定所有工程量定额人工调整为55元／工日，也未明确哪些工程量的定额需要调整人工费。从合同履行情况来看，实**团按月上报工程进度款中人工费也是按照94定额加198万元计算，从未按照55元／工日加198万元计算。工程竣工后，实**团提供的工程结算书中人工费同样是按照94定额加198万元计算。从市场实际情况来看，涉案工程于2007年动工，即使按照2003定额计算人工费也仅为6708874元，与按照94定额加198万元计算的人工费6290316元基本持平。二审认定涉案工程竣工日期为2010年10月28日与合同约定的实际情况一致。合同约定工期以工程通过市质量监督站验收为期限，2010年10月28日杭州市建设工程质量安全监督总站对该工程进行验收，并提出整改意见。实**团主张不予支付逾期竣工赔偿款于法无据。合同约定竣工日期为2008年8月，但实**团施工工期一再延误，后在杭州市下城区北部发展办的协调下，怡和公司在保留解除合同及索赔权利的前提下，双方签订补充协议，实**团保证工程于2009年10月31日前达到竣工验收标准，并承诺如违背工期约定向怡和公司支付违约金每天1万元。综上，实**团的申请理由缺乏事实与法律依据，请求予以驳回。

再审中，实事集团提交一份申请书，申请审计专家出庭提供咨询。本院认为，对双方争议的焦点，根据到案证据能够做出判断，不需要专家出庭提供咨询。故不予准许。同时，对于实事集团在再审申请书中提出的要求按照《浙江省建筑工程预算定额（2003）》作为本案工程结算依据的问题，本院当庭向其释明，该理由背离了原一、二审归纳的争点，且与实事集团一审中提交的主要证据相矛盾，实事集团当庭明确仍按原一、二审归纳的争点进行诉讼。

本院认为，根据当事人申请再审的请求和理由以及答辩意见，本案再审争议焦点为：一、双方对涉案工程的人工费补差约定是16.5元／工日再补198万元还是55元／工日再加198万元。二、2010年8月10日五方验收应否视为竣工验收合格日期问题。本院作如下分析：

一、双方对涉案工程的人工费补差约定是16.5元／工日再补198万元还是55元／工日再加198万元。实**团认为当时的本意是上调人工费，故包含55元／工日才符合情理，而怡和公司抗辩认为当时的本意是下调畸高的人工费，人工费调回到16.5元／工日方是本意。本院认为，对2008年3月30日双方签订的《补充协议》的内容理解，从字面分析确实存在歧义。如何判断双方当时的真实意思，可以根据此后双方履行该补充协议时形成的证据作出判断。根据到案证据：1、实**团于2011年4月向*和公司递交的送审结算书第一点明确“本工程人工费不做调整，按照198万元人工补差计取”。2011年4月送审结算书中系按16.5／工日计算。2、实**团要求支付进度款，也是按照94定额主张的，如2008年8月进度款，明确是94定额基价。3、实**团2009年6月10日向*和公司主张要求支付工程款，其中有一笔150万元的工程款即为《补充协议》第二条“基础班底完工后7天内付50万元，工程结顶后7天内付100万元”的补贴款，此时实**团仍然系按94定额基价主张的。对前述不利证据，实**团辩称系因涉案工程项目经理更换频繁，工作人员弄错了。但是实**团于2012年1月17日提起本案诉讼时，其诉状中仍是明确94定额加补贴198万元。由于前述证据均是实**团自己在合同履行过程中形成，其有关人工费应按55元／工日再加198万元计取的主张缺乏证据证明，其有关工作人员误解的辩称殊不可信。综上，当时双方真实的意思表示应当是在94定额计价基础上补贴人民币198万元，55元／工日不再执行。原二审认定的事实正确，实**团的该项再审理由不能成立。

二、2010年8月10日五方验收应否视为竣工验收合格日期问题。实事集团认为，双方于2009年6月24日签订的《补充协议书》专门就竣工时间做了变更，应当以2010年8月10日五方验收日期作为竣工日，故原审据此认定的迟延竣工时间及违约金有误。本院认为，双方对竣工日的约定是《建筑施工承包协议书》第五条：“工期以工程通过市质量监督站验收为期限”。杭州市建设工程质量安全监督总站于2010年10月28日对该工程验收进行监督。而2009年6月24日双方签订《补充协议书》的背景是实事集团不能按约完成工期进度，导致怡**司损失，双方经杭州市下城区北部发展办协调，实事集团“保证于2009年10月31日前，该项目工程达到竣工验收标准与条件，包括但不限于提供竣工验收报告及竣工资料，并承担竣工验收应履行的其他各项义务”，可见该补充协议书仅是将竣工日期作了顺延，并没有变更上述第五条内容的含义。原审认定逾期竣工时间从2009年10月31日起算，至2010年10月28日竣工，共计362天，正确无误。实事集团的该项再审理由不能成立。

综上，再审申请人实事集团的再审理由和请求均不能成立，本院不予支持。原二审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院再审依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

维持杭州**民法院（2013）浙杭民终字第1423号民事判决。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年三月六日