中宇建**限公司与林**、夏**等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人中宇建**限公司（以下简称中宇建设）与林**、夏**、徐*建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2013）杭西民初字第54号民事判决，向本院提出上诉，本院于2014年5月12日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院根据有效证据及双方当事人的庭审陈述认定事实如下：

2002年12月26日，中宇建设作为承包方与浙江东**限公司作为发包方签订《建设工程施工合同》一份，约定由中宇建设向浙江东**限公司承包西溪“紫金庭园”ⅱ标段工程。2002年12月25日，浙江中**责任公司杭州分公司（以下简称中宇建设杭州分公司）为甲方与西溪“紫金庭园”ⅱ标段工程项目部林**、夏**、徐**乙方签订《西溪·紫金庭园ⅱ标段工程经济责任承包合同》（以下简称《承包合同》）一份。合同约定：甲方将西溪紫金庭园ⅱ标段工程交由乙方施工。承包范围：甲方与建设单位签订的西溪紫金庭园ⅱ标段工程主合同中的全部内容。合同造价14046881元。开工日期2002年12月25日（以具体开工报告为准）；竣工日期2003年12月20日（以开工报告为准顺延）；合同工期360天。承包形式及承包指标：单位工程全额经济承包责任制形式；确定林**、夏**、徐**该工程的承包责任人，负责主持该工程的具体工作及承担风险责任（以下简称承包者）；工程按甲方和建设单位所签订的施工合同协议条款中议定的结算方式进行结算；竣工时结算单位支出的各类费用均由乙方全额负责交纳。建设单位所供材料以外的其他材料，在确保质量的前提下，经建设单位同意由乙方自行采购。工程价款结算：工程款的拨付按工程主合同有关条款扣除相应的管理费和税金后拨付到乙方项目部；若在施工过程中建设单位资金不能按时到位或竣工后不能结清，由乙方负责催付；工程竣工后保修期内发生的维修工作和费用由乙方负责；滞留在建设单位的保修金期满后由乙方自行追讨；乙方在施工过程中发生的一切债权债务均由乙方自行承担。违约责任：甲乙双方不能完成各自职责均属违约，违约方须向守约方支付工程造价20%的违约金。该合同乙方落款处仅有林**、徐*签名，夏**未签名，但实际负责管理至2003年4月份。2013年6月，夏**经与林**、徐*结算后退出案涉工程的管理。另，合同第二条第1项单位工程全额经济承包责任制形式后面添加有手写的“陈**承担50%的股份”字样。

合同签订后，上述工程于2003年2月开始施工至2004年2月基本结束。2006年7月，建设单位浙江东**限公司委托浙江**事务所对工程结算书进行审核。浙江**事务所于2006年12月29日出具关于西溪紫金庭园ⅱ标段工程的结算咨询报告一份，审核结果为送审工程审定造价为10726030元。

建设单位浙江东**限公司共支付中宇建设工程款10855370元。2011年2月23日，中宇建设杭**公司曾以民间借贷纠纷为由向杭州市拱墅区人民法院起诉林作进、夏**、徐*，后于2012年11月29日撤回起诉。2012年12月，中宇建设再次向法院起诉，要求判令：1、林作进、夏**、徐*立即归还中宇建设垫付的各类款项2908322.8元及利息2704740.2元（按月息1.5%的标准，自2007年9月30日起计算至2012年11月29日并继续计算至债务实际履行完毕之日），合计5613063元；2、林作进、夏**、徐*向中宇建设支付违约金214520.6元；3、本案诉讼费（含受理费、保全费、律师费等）由林作进、夏**、徐*承担。

林**、夏**、徐**提起反诉，要求判令：中宇建设支付林**、夏**、徐*工程款1360931元，支付利息1568727元（其中308246元自2003年6月15日计至2007年9月30日止的利息按日万分之五计为241819元，工程结算款1360931元自2007年9月30日计至2013年1月30日止的利息按日万分之五计为1326908元），此后利息计至实际支付日止，合计2929658元。

另查明，案涉工程的款项支出的资金中，以夏**名义支付了23万元，其余款项支出为建设单位支付的工程款及向中宇建设的内部借款。根据中宇建设提供的明细账，案涉工程总支出金额为13763692.80元（包括资金占用费）。其中由夏**、林**、王**、潘**签名的支出共12952565元。潘**系案涉工程项目部工作人员，王**系项目部财务人员。

一审法院认为

本案在审理过程中，曾要求双方对中宇建设提交的明细账册中的支出与原始凭证进行核对。2013年10月24日下午庭审结束后，又要求双方进行对账，林作进、夏**对有关账目核对后，一直未向本院提出异议。

原审法院认为，分公司不具有独立法人资格，其权利义务最终由具有法人资格的母公司享受和承担。本案《经济责任承包合同》的一方签订主体虽为中宇建设杭州分公司，但中宇建设作为母公司向法院提起诉讼不违反法律规定，其作为原告主体适格。夏**虽未在合同上签字，但其在合同中明确作为一方主体之一，在其退出前实际负责工程施工，其应当知道自己为合同一方当事人之一，且其也以合同一方当事人的身份提起反诉，说明其认可合同当事人的身份，夏**虽然退出了案涉工程的承包管理，但对外仍应作为合同一方当事人之一承担相应的责任。故夏**作为被告主体适格。陈**为中宇建设杭州分公司负责人，既非合同约定的当事人，亦未实际参与经营，虽然合同添加了“陈**承担50%股份”的内容，但该内容并不能说明陈**系合同相对方，林**、夏**要求追加陈**为被告参与诉讼依据不足，不予支持。至于陈**与林**、夏**、徐*之间如有其他约定，可另行处理。故本案当事人主体适格，林**、夏**辩称本案当事人主体不适格的意见，依据不足，不予采信。中宇建设将案涉工程承包给林**、夏**、徐*施工，因该工程支出的费用应由林**、夏**、徐*承担。夏**、林**作为承办人，其签字支出的费用应认定为案涉工程的支出。潘**、王**作为项目部的财务人员，其签字支出的费用亦应认定为案涉工程支出的费用。根据中宇建设提交的证据，由夏**、林**、潘**、王**签名的支出共12952565元，予以认定。其他无签名的支出及其他人签名支出的费用，中宇建设未能提供证据证明系案涉工程支出的款项，不予确认。林**、夏**虽对上述支出提出异议，但未提供证据反驳，亦未对账目提出审计申请，且在原审法院责令对账后未对账目提出异议，故对其异议理由不予采纳。根据上述确认案涉工程项目总支出金额，减去从建设单位收取的款项10855370元，再减去夏**支付的23万元，余款1867195元系中宇建设垫付，该款项应由林**、夏**、徐*返还给中宇建设。故对中宇建设的该部分诉请，予以支持。案涉工程的结算审核报告于2006年12月29日出具，林**、夏**、徐*未支付上述款项，现中宇建设主张自2007年9月30日起开始计算利息损失的请求，不违反法律规定，予以支持。中宇建设主张按月利率1.5%计算损失没有依据，按照银行贷款年利率6%计算。中宇建设既主张损失赔偿，又主张支付违约金，属于重复计算，不予支持。林**、夏**、徐*的反诉请求，其中以夏**名义支付的23万元已经在本诉中抵扣，其他请求无相应的事实依据或与事实不符，故对反诉请求不予支持。徐*经依法传唤未到庭，不影响案件的审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、林**、夏**、徐*于判决生效后十日内返还中宇建**限公司款项1867195元，赔偿利息损失354767元（按年利率6%自2009年9月30日计算至2012年11月29日），合计2221962元，此后至判决确定履行日止的利息以同样标准另行计付。二、驳回中宇建**限公司的其他诉讼请求。三、驳回林**、夏**、徐*的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费52593元，财产保全申请费5000元，合计57593元，由中宇建**限公司负担35634元，林**、夏**、徐*负担21959元；反诉案件受理费15118元，由林**、夏**、徐*负担。

上诉人诉称

宣判后，中宇建设和林作进、夏**、徐**不服，向本院提出上诉，中宇建设上诉称：因案多人少原因，原审判决中存在笔误，根据原审判决对利息计算起始时间的认定，赔偿利息应自2007年9月30日计算，至2012年11月29日赔偿利息损失金额应为578830.4元，即利息金额应增加224063.4元。请求变更原审判决中的笔误部分，将赔偿利息金额增加224063.4元（即赔偿利息损失变更为578830.4元）。

被上诉人辩称

林**、夏**、徐*辩称：中宇建设的上诉没有事实和法律依据，请求依法驳回。

林**、夏**、徐*上诉称：原审判决程序违法，认定事实与适用法律均存在根本性错误，依法应予以撤销并改判。一、该判决程序严重违法。林**、夏**、徐*提交的补充证据未开庭予以质证，在判决书中没有提及并予以认证，也没有说明任何理由。本案在答辩期间，林**、夏**、徐*即向法院提交了《调查取证和责令原告提交帐册及做帐凭证申请书》。后在开庭结束时，法官要求双方进行对账，中*建设向法庭提交了部分账册。林**、夏**、徐*通过拍照的方式取得了该部分账册。2013年10月29日，林**、夏**、徐*以邮政特快专递方式向承办法官寄送了如下材料：第一，补充证据，杭**商局《证明》1份和财务凭证78页两组证据，并对证据来源和证明对象作出详细说明；第二，初步对帐后的疑问和异议请单8份；第三，《调查取证申请书》1份，要求调查王**的杭州市企业职工社会保险资料，以证明王**系中*建设的员工。但是，在林**、夏**、徐*向法院递交了上述材料后，直至2014年3月26日收到法院判决之日，一直没有得到法院的任何信息。原审法院对林**、夏**、徐*提交的补充证据不开庭质证，在判决书中没有提及并并予以认证，也不作任何的说明理由，这是严重违反法定程序的。另外，林**、夏**、徐*的调查取证申请，原审法院也不作任何的回应，也?是根本错误的。二、原审法院不顾中*建设所说的材料商收款单位根本不存在和几百万元材料款支出显然不可能的情况下，仍然认定本案所涉工程支付了该部分款项，这是完全错误的。在本案中，林**、夏**、徐*提供了两份杭**商局的《证明》，证明中*建设所说的材料款收款单位杭州**限公司、杭州**限公司、杭州**限公司、杭州**限公司、杭州**限公司、杭州**限公司、杭州**限公司、杭州**限公司和杭州**限公司等9家单位均是不存在的。不存在的单位，中*建设怎么向它们付款？这是很简单的道理。但是，一审法院不顾上述事实，也不作任何说理，在中*建设大量款项支出完全是“虚假”的情况下，即认定中*建设向上述单位的付款成立。这是完全错误的!三、一审法院将王**签字的支出认定为本案工程支出并要求林**、夏**、徐*承担，这是完全错误的。第一，王**是中*建设分公司的员工，系中*建设派到项目部负责财务的工作人员，且根据合同约定中*建设“负责对乙方（即林**和徐*）财务的统一管理”，故王**显然是代表中*建设进行项目部财务管理的。第二，王**没有取得林**、夏**、徐*的任何授权。第三，没有任何证据证明王**签字部分的款项在工程中实际支出。第四，王**本身是财务人员，自己签字证明财务支出违反财务基本制度。在上述情况下，一审法院居然将王**签字的款项认定为工程支出款项并要求林**、夏**、徐*承担。这不是中*建设自己签字证明自己的主张吗？如此认定，实在太过离谱!是完全错误的！林**、夏**、徐*再次主张，有210多万元工程支出款项未经林**、夏**、徐*签字确认，绝对不能计入中*建设工程支出。四、一审判决在举证责任分配上存在根本性错误。一审判决认为“林**、夏**虽对上述支出提出异议，但未提供证据反驳，亦未对账目提出审计申请，且在本院责令对账后未对账目提出异议，故对其异议理由不予采纳。”原审判决的上述认定完全是错误的。第一，谁主张，谁举证。中*建设作为一审原告主张项目支出多少款项，当然须由中*建设负举证责任。第二，林**、夏**、徐*提出了充分的反驳证据。林**、夏**、徐*在开庭前提供的证据，但在判决时根本不予以考虑。林**、夏**、徐*在对账后提供的证据，原审判决干脆提都不提，完全予以忽略。第三，对账后，林**、夏**、徐*对账目提出了根本性的书面异议，一审法院却硬说是“未对账目提出异议”。第四，一审法院说如此认定的一大是理由是林**、夏**、徐*“亦未对账目提出审计申请”，这完全是错误的。首先，在上诉一再要求法院责令中*建设提交本案账目作为证据的情况下，中*建设不愿提交，且如此无理行为在庭审中竟然得到法官的明言支持，还说林**、夏**、徐*一方的要求是在“捣浆糊”！中*建设一方不提供完全的账目，如何进行审计？其次，本案中*建设究竟支付了多少款?项是中*建设自已须负的举证，即使要审计也应由负有举证责任的中*建设申请。再者，本案账目只要提交完整的账目，不用审计也完全可以算清楚！如果法院认为不审计算不清楚，法官为什么不进行必要的释明!特别需要指出的是，在本案中，中*建设一方显然持有与本案相关账册，却在林**、夏**、徐*申请法院责令提交的情况下仍拒不提交，根据最**法院《关于民事诉讼证据若干问题的规定》，应当作出对中*建设不利的认定。一审法院非但不责令其提交，还说林**、夏**、徐*是在“捣浆糊”。在对账后，林**、夏**、徐*用拍照方式取得中*建设庭外提交的部分账目后，以补充证据方式提交给法院，法院在判决中却根本不予提及；林**、夏**、徐*明明提供了对账目的书面异议，法院却说没提出异议；法院明言支持中*建设不提交账目，却说林**、夏**、徐*未提出审计申请；中*建设一方自己的财务人员王**签字的“支出”，法院说可以证明工程支出，且要由林**、夏**、徐*承担；林**、夏**、徐*提交了中*建设所说的收款单位根本不存在工商局证明，法官在判决中却不予以任何的说明。这，还有公理吗!五、一审法院不依法追加陈**为本案一审被告并作出错误的认定，是根本错误的。在收到法院副本后，林**、夏**、徐*即向法院申请追加陈**为本案被告。但一审法院认为“陈**为中*建设杭州分公司的负责人，既非合同约定的当事人，亦未实际参与经营，虽然合同添加了‘陈**承担50%股份’的内容，但该内容并不能说明陈**系合同的相对方，林**、夏**要求追加陈**为被告参与诉讼依据不足，不予支持。至于陈**与林**、夏**、徐*如有其他约定，可另行处理。”原审法院的上述认定是完全错误的。第一，本案所涉合同上陈**作为分公司的代表人和其本人签字，完全是该合同的一方当事人。第二，陈**作为分公司的负责人，同时分公司又“负责对乙方财务的统一管理”，在项目实施过程中负责材料采购和与建设单位进行结算等主导性的经营事务，显然应当认定陈**参与了实际经营。第三，陈**作为“承担50%股份”的承包人，与林**、徐*之一同构成与中*建设分公司之间的合同关系，其是否应承担责任当然在本案审理范围，依法不能作出“如有其他约定，可另行处理”的认定。六、夏**在本案所涉工程中根本不是所涉合同的当事人，一审法院却错误认定为合同主体。夏**从来没有在合同上签字，怎么可能认定为合同当事人呢？而且，夏**在工程初期就与中*建设一方进行结算退出了。可见，夏**是根本不受本案所涉合同约束的，不应在本案中承担任何法律责任！七、工程项目中应作为收入的款项和林**、夏**、徐*在工程中尚有大量支出等未计入工程结算。这是错误的!主要是：1、所涉工程机械设备由中*建设转卖给杭州?增通塑料厂房工程、紫金庭3标段的设备（物料提升机7台、搅拌机6台、活动房3栋、面包车1辆、电缆配电箱、床架等），中*建设取得了该全部款项（合计约20万元左右）；2、徐*对外借款投入项目为28万多元，林**投入约3万元，应进入结算并予以扣除。八、在一审判决按年利率6%计息的情况下，账目上的资金占用费74万多元不应计入工程成本。账目上所谓的资金占用费74万多元，是中*建设投入资金的利息成本。在一审判决按年利率6%计算中*建设工程投入成本利息的情况下，该74万多元的资金占用费（利息）就不应计算。否则，就是计算复利了。这种“利滚利”是违反我国的金融法律法规。九、林**、夏**、徐*的原审反诉请求具有事实与法律依据，依法应予以支持。根据以上论证，林**、夏**、徐*的反诉请求是具有事实与法律依据的，依法当然应予以支持。综上，一审判决程序违法，认定事实与适用法律错误，是一个完全站不住脚的判决。请求撤销原判第一项和第三项，依法改判并驳回中*建设原审诉讼请求，支持其原审的反诉请求并由中*建设承担本案诉讼费用。

中宇建设辩称：本案一审判决程序合法、事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、裁量适当，依法应当驳回林**、夏**、徐*的全部上诉请求。一、本案核心事实重述。（一）中宇建设2002年承接“西溪?紫金庭园”ⅱ标段工程并将工程通过企业内部承包形式交由林**、夏**、徐*施工，2006年12月工程审计核定造价10726030元，后自建设方处实收工程款10855370元。（二）按内部承包合同约定，工程账务收支由中宇建设统一管理，并建有“西溪?紫金庭园”ⅱ标段专用账册，项目支出由项目负责人和项目部财务人员签字办理。（三）工程施工期间，林**、夏**、徐*提交虚假公司发票虚增项目成本200多万元，导致中宇建设为本案工程多支付资金数百万元。二、林**、夏**、徐*的上诉请求及事实理由均不能成立。（一）本案一审程序合法，不存在所谓程序违法问题。1、林**、夏**、徐*自称其向法院提交了《调查取证和责令原告提交账册及做账凭证申请书》，此申请书不是证据，不存在开庭问题，况且中宇建设已经向法庭提交了原始账册，此种申请已没有诉讼意义。2、林**、夏**、徐*自称2013年10月29日其向法院邮寄了三份材料，姑且不论其邮寄本身是否真实，即使存在该邮寄行为，但一审法院对其三份材料的处理，根本不存在所谓程序违法问题。理由是：1、2013年2月27日第一次庭审后法庭给予双方数月庭外对账时间，由于林**、夏**、徐*故意拖延，导致对账工作无法进行。2013年10月24日本案再次开庭审理，庭前中宇建设用汽车将本案全部相关原始发票等做账凭证运送到法庭，庭审中法庭明确要求必须当天在法庭内就原始账册存有异议之处完成相核对，但林**、夏**、徐*拒不对异议之处当场查验票证并强行离开现场，中宇建设当天将该情况报告了合议庭，经法庭允许后方离开。对于此后林**、夏**、徐*向法庭提交的所谓账册异议之材料，法庭当然有权裁量其已经超过指定期限不再处理。2、林**、夏**、徐*自述邮寄的第一份材料是“工商局证明1份和财务凭证78页”，法庭对此材料的处理不存在程序违法。首先，该材料根本就不能算作证据，关于工商局证明事宜，林**、夏**、徐*在此前的本案第一、第二次开庭中已经反复提出过，林**、夏**、徐*意指：工商局证明有几家公司是虚假的，与虚假公司相关的发票也为虚假，故相关支出不是项目支出，但是经法庭调查重点核对，虚假公司之发票原件均为林**、夏**、徐*自己签字提供，对应款项支票均由林**、夏**、徐*领取，因此虚假公司发票金额当然应算作项目部支出，虚假发票根本不影响核算中宇建设的项目成本支出。法庭已经查明的事实，当事人再反复提出该问题没有诉讼意义，也不存在法庭需要对其再作出处理的问题。其次，即使林**、夏**、徐*自认为此材料是所谓证据，但该材料显然早已超过举证期限，法庭亦有权不再处理。3、林**、夏**、徐*自述邮寄的第二份材料是“对账后的疑问和异议清单8份”，法庭对此材料的处理不存在程序违法问题。首先，该材料不是证据，诉讼中一方向法庭提出的疑问和异议，法庭有权判断其疑问异议是否成立，有权判断其疑问异议是否应采纳，而不需要采用明确的处理方法或意见来展示。其次，根据本案法庭调查结果和法庭明确指定的对账时间，林**、夏**、徐*的疑问和异议根本不能成立且已超过指定期间，法庭也无需采纳。4、林**、夏**、徐*自述邮寄的第三份材料是《调查取证申请书》一份，法庭对此材料的处理同样不存在程序问题。首先，该申请书不是证据；其次，法庭有权决定是否同意该申请；再次，两次庭审的法庭调查已经查明王**的职务身份为本案工程项目部的财务人员，在工程施工过程中，林**、夏**、徐*已经对王**的项目部财务人员身份多次签字确认；最后，王**的是否缴纳社保、是否为中宇建设员工，已经不再影响其在本案工程项目部中的实际职能和实际身份，不影响中宇建设成本支出核算，此外也没有法律法规禁止公司员工不能受聘为内部承包工程项目部财务人员。（二）林**、夏**、徐*第二项上诉理由是关于虚假公司和虚假发票问题，该上诉理由不能成立。如前所述，林**、夏**、徐*在一审中反复提出虚假公司和虚假发票，经法庭就此问题重点调查，并当庭核对了原始报销发票，查明虚假公司发票原件均为林**、夏**、徐*自己签字提供，对应款项支票均由林**、夏**、徐*签字领取，因此虚假公司发票金额当然应算作项目部支出，虚假发票金额也就不影响最终计算中宇建设的实际项目成本支出，故对虚假公司、虚假发票事宜，法庭无需在判决中再作说理，不采纳林**、夏**、徐*的意见是法庭根据案件客观事实作出的正确判断。（三）林**、夏**、徐*第三项上诉理由是关于王**的签字认定问题，该上诉理由不能成立。一审两次法庭调查和法庭辩论已经查明王**的身份性质是本案工程项目部财务人员，王**的账务签字对项目部当然有效，法庭根据庭审结果认定王**的身份和签字效力并无任何不当。对此中宇建设还可以列举如下具体理由来证实该法庭认定是正确的：1、证据证明王**在本案工程中的主要工作职责或具体工作内容为项目部报账、项目部领票、项目部领款等，同时兼有项目部的就餐统计等日常简单管理职责，故王**的工作性质和身份性质是项目部财务人员。2、王**办理项目部财务事项及其签字均得到了林**、夏**、徐*自己认可，具体包括：（1）王**填写签字的项目报账单林**、夏**、徐*签字审批认可；（2）林**、夏**、徐*审批的领款单由王**具体到公司签字领取；（3）王**领取的支票林**、夏**、徐*签字批准支付给相关材料供应商；（4）王**与林**、夏**、徐*均在本案工程专用原始账册上签字，且多次在原始账册的同一页上签字，证明林**、夏**、徐*明知和认可王**的身份和签字；（5）林**、夏**、徐*在本案工程整个承包施工管理过程中，均未就王**的签字效力向中宇建设提出过任何异议。3、王**只在紫金庭园2标段专用原始账册的支出明细处即领票领款签字处签字，未在收建设方付工程款明细栏签字，也证明王**代表项目部领款签字。4、证据证明王**签字领取的票款，实际支付给了本案工程项目材料供应商或实际用于本案工程项目。5、王**在ⅱ标段工程原始明细账册上的签字金额巨大，否认王**的签字效力实际上就否认了本案工程核定造价10726030元，这与本案工程的客观造价相背离。6、王**在ⅱ标段工程原始明细账册上的签字金额巨大，否认王**的签字效力也即否认了林**、夏**、徐*所称工程造价为900万元，与林**、夏**、徐*自身陈述也相矛盾。7、林**、夏**、徐*未向一审法庭提交任何证据否定王**的签字效力。（四）林**、夏**、徐*第四项上诉理由是关于举证责任分配问题，该上诉理由不能成立。中宇建设在一审中已经提交了本案工程的原始账册，已经完成了举证责任，对原始账册中存在异议的部分应当由林**、夏**、徐*提出，然后就异议部分查验原始记账发票、支票、清单等凭证，因此一审的举证责任分配没有任何问题。林**、夏**、徐*纠缠的是要求提交记账发票、支票、清单等原始做账凭证，故意将数量巨大的原始单证与工程账册混为一团，人为拖延诉讼和制造诉讼障碍，即便如此，中宇建设在一审开庭时也将工程各类票证、单证运送到法庭供查验，如前所述，林**、夏**、徐*并无诚意查验而强行离开。故林**、夏**、徐*所称举证责任问题不能成立。（五）林**、夏**、徐*第五项上诉理由是关于陈**的身份问题，该项上诉理由不能成立。本案承包合同不存在陈**50%股份问题，合同中相关字样没有陈**在该添加文字处签字确认，没有签字确认的合同修改无效，同时陈**已经作为甲方公司代表签字，不可能且也没有在合同乙方处签字，再者陈**也没有实际出资和参与工程承包管理。一审判决对陈**的身份认定符合合同约定和法律规定，并无任何不当。（六）林**、夏**、徐*第六项上诉理由是关于夏**的身份问题，该项上诉理由不能成立。夏**是工程前期主要承包人，项目前期施工管理、资金账务、采购支付主要由夏**及财务人员潘**负责，2003年6月15日夏**还与林**、徐*签有“结算协议”，故林**、夏**、徐*合伙承包本案工程是客观事实，即便如夏**所说在结算后离开，但作为合伙人其依然应对合伙事务承担责任，而且夏**还针对一审原告提起反诉（自认其主体资格），故夏**是本案合同主体和适格诉讼主体。（七）林**、夏**、徐*第七项上诉理由是关于相关款项没有计入结算问题，该项上诉理由不能成立。依据工程原始账册所载，夏**有23万的现金出资但已在判决中抵扣，林**、夏**、徐*所称20万元遗留设备，没有提供任何购买相关设备的凭证，没有证明是中宇建设自己还是林**、夏**、徐*处理了相关设备，且林**、夏**、徐*没有在反诉中主张有所谓设备残值价款，因此林**、夏**、徐*主张遗留设备价款没有事实依据、法律依据和诉请依据。（八）林**、夏**、徐*第八项上诉理由是关于资金占用费和计息问题，该上诉理由不能成立。资金占用费是林**、夏**、徐*在承包工程施工过程中向中宇建设借款产生，是林**、夏**、徐*承包工程的全部施工成本组成部分，每笔资金占用费均具有项目部出具的收据，是得到林**、夏**、徐*认可的来自中宇建设拨入的项目部收入，林**、夏**、徐*向法庭提交的“结算协议”明确将资金占用费列入紫金庭园2标项目部的实际收入，资金占用费也是中宇建设对本案工程的实际成本支出，并记载于中宇建设提交的原始账册中，依法审计结算后计收利息不存在重复计息问题。（九）林**、夏**、徐*第九项上诉理由是关于反诉问题。林**、夏**、徐*的反诉请求显然没有事实和法律依据，依法应当予以驳回。综上，本案第一审判决程序合法、事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、裁量符合客观事实并无任何不当。本案林**、夏**、徐*应当返还中宇建设多支付的款项及利息，如果林**、夏**、徐*否认工程原始账册、否认项目部财务人员签字，则既与林**、夏**、徐*自述工程造价为900万元相矛盾，也与工程审计造价10726030元相矛盾。请求依法驳回林**、夏**、徐*的全部上诉请求。

本院查明

中宇建设在二审期间未向本院提交新的证据；林**、夏**、徐**本院提交了1、杭州**管理局证明1份，欲证明中宇建设提交的财务凭据涉及的杭州**限公司、杭州**限公司、杭州**限公司、杭州**限公司、杭州**限公司、杭州**限公司、杭州**限公司等七家公司在杭州市工商行政局没有名称预登记，上述七家公司是不存在的虚假公司，中宇建设称向上述七家公司以支票转帐方式支出款项的财务凭据是虚假的，同时及也进一步证明中宇建设实际上并没有向上述七家公司付款，中宇建设主张在本案所涉工程中向上述七家公司支出材料款是不真实的。2、财务凭证78页及异议清单8份，欲证明中宇建设所提交的帐册所涉的财务凭证是虚假的，同时证明中宇建设在本案中主张为本案工程垫付资金13661905.8元是不符合实际的，是不真实的，同时也证明林**、夏**、徐*的异议具有事实和依据。3、邮寄凭证，欲证明证据1、2林**、夏**、徐*邮寄给一审法院。经质证，中宇建设认为证据1，该证明在一审第一次开庭已经提交了，之后再邮寄提交没有必要。并且，判决书第10页已经明确记载，因此，该证据是重复提交的证明，并且一审法院已作认定。并且关于七家公司的票据，并非中**司提供，而是林**、夏**、徐*自己签字提供的。证据2，这些凭证不是证据，其是一审中中宇建设提供的仅供对帐的凭证，林**、夏**、徐*不能将中宇建设的对帐凭证来作为自己的证据；这些材料不能证明林**、夏**、徐*的证明对象，记录的相关款项均是由林**、夏**、徐*自己在项目部签字领取的，是项目部实际的支出，是中宇建设为项目部支付的成本。证据3，对于对方是否将该些材料是否寄给法院，里面邮寄的什么内容，中宇建设并不清楚，不予认可。本院认为，林**、夏**、徐**本院提交的证据，可证明杭州**限公司、杭州**限公司、杭州**限公司、杭州**限公司、杭州**限公司、杭州**限公司、杭州**限公司等七家公司在杭州**管理局没有名称预登记，但能否证明中宇建设为本案工程垫付资金13661905.8元，本院将在本院认为部分阐述。

经二审审理查明，原审法院所认定的事实清楚，本院予以确认。

本院认为

本院认为，中*建设杭州分公司为甲方与西溪“紫金庭园”ⅱ标段工程项目部林**、夏**、徐**乙方签订的《工程经济责任承包合同》，由于中*建设杭州分公司不具有独立法人资格，其权利义务最终由具有法人资格的母公司享受和承担，故中*建设作为母公司向原审法院提起诉讼不违反法律规定，其作为一审原告主体适格。而该合同乙方落款处夏**虽未签名，但夏**在合同中明确作为合同乙方主体之一，在本案工程款项的支付和领取中，有部分系夏**签名，且夏**在本案中也以合同一方当事人的身份提起反诉，故夏**作为本案一审被告的主体适格。而本案中陈**为中*建设杭州分公司负责人，作为签订《工程经济责任承包合同》甲方代表人签名，本案争议的双方是中*建设与林**、夏**、徐*之间的纠纷，合同上“陈**承担50%股份”的内容，系由林**添加，因此，争议的双方是林**、夏**、徐*与陈**之间的纠纷，故原审法院认为陈**与林**、夏**、徐*之间的纠纷可另行处理并无不当。在二审期间，林**、夏**、徐*认为应扣除中*建设向并不存在的杭州**限公司等七家公司支付材料款1149472.50元（林**、夏**、徐*在提交证据时认为应扣除13661905.80元）。虽根据杭州**管理局出具的证明，可证明上述七家公司在杭州**管理局没有名称预登记，但通过对帐，可证明上述款项均由夏**和王**领取支票，而林**、夏**、徐*均未能提供证据证明夏**和王**领取支票后又退回中*建设的证据，根据《工程经济责任承包合同》，西溪“紫金庭园”ⅱ标段工程项目部的实际承包人为***、夏**、徐*，而王**系该项目部的财务人员，王**签字确认的款项当然代表项目部，应作为工程成本支出。故林**、夏**、徐*提出要求扣除上述1149472.50元上诉理由依据不足。本院不予采纳。林**、夏**、徐*上诉认为账目上所谓的资金占用费74万多元，是中*建设投入资金的利息成本。在原审判决中按年利率6%计算中*建设工程投入成本利息的情况下，该74万多元的资金占用费（利息）就不应计算。本院认为该款项系林**、夏**、徐*在承包工程施工过程中向中*建设借款产生，是林**、夏**、徐*承包工程的全部施工成本组成部分，因此，林**、夏**、徐*的该上诉理由亦依据不足，本院不予采纳。林**、夏**、徐*上诉要求扣除“所涉工程机械设备由中*建设转卖给杭州?增通塑料厂房工程、紫金庭3标段的设备（物料提升机7台、搅拌机6台、活动房3栋、面包车1辆、电缆配电箱、床架等），中*建设取得了该全部款项（合计约20万元左右）和徐*对外借款投入项目为28万多元，林**投入约3万元。”有证据表明夏**有23万出资，原审法院据此已予以扣除，其余林**、夏**、徐*并没有提交证据证明，因此，林**、夏**、徐*要求扣除的依据不足，本院亦不予支持。综上，林**、夏**、徐*的上诉理由均依据不足，不能成立，本院不予采纳。中*建设虽提出上诉，但在本院审理过程中，中*建设向本院申请撤回上诉。本院经审查认为，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。现中*建设申请撤回上诉的理由符合法律规定，未侵害他人的合法权益。因此，准许中*建设撤回上诉。原审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费37077元，由林作进、夏**、徐*负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十月二十八日