浙江华特**有限公司与浙江**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人浙江华特**有限公司（以下简称华**司）因与被上诉人浙江**限公司（以下简称龙舜公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州**开发区人民法院（2014）杭经开民初字第14号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审法院认定：2008年1月8日，龙**司与杭**街道元成社区经济联合社、下沙街道外来人员公寓建设管理办公室签订《建设工程施工合同》，约定由龙**司承建下沙元成社区经济联合社外来人员公寓，合同价款为141498252元，合同价款采用固定总价。2009年6月30日，华**司、龙**司在建设单位的见证下签订了《外墙涂料施工合同》，约定龙**司将元成社区经济联合社外来人员公寓外墙涂料分项工程分包给华**司施工，涂料单价为45.93元／㎡，工程量按《浙江省建设工程工程量清单计价指引》规定的工程量计算规则、结合龙**司与建设方的工程量清单及《建筑工程施工合同》计算，工程款的付款方式为：华**司在当月25日后的一周内将验收合格的涂料分项（工序）工程量报送给龙**司，次月10日前按完成工程量的70%支付，工程全部完工验收合格按总工程量的85%支付，工程资料审计决算备案后30天内付至总工程款的95%，5%余款第一年付余款的50%、第二年付至余款的85%、保修期满后30天内付清，不计息。建设单位杭**街道元成社区经济联合社、下沙街道外来人员公寓建设管理办公室作为合同的见证方（丙方）在上述合同上签字、盖章。2009年7月13日，华**司、龙**司签订《补充协议》，约定案涉工程的工期为30个日历天，超出30天每天每幢罚款3000元；工程进度款按40元／㎡根据主合同付款方式支付，决算款以决算审计确认后按45.93元／㎡根据主合同付款方式支付，外墙涂料保修金在竣工验收满二年后一个月内付清；工程量根据图纸按粉刷外表面实际展开施工面积计算；以上条款如与主合同冲突则以本补充协议为准。2009年7月18日，建设方与龙**司召开会议，将工程外立面由外墙面层取消改为浅灰色砖砂涂料。后因工期问题，案涉工程1#、2#、3#、4#楼由华**司施工，5#、6#楼由案外人临安美多乐装饰工程有限公司施工。案涉整体工程于2010年6月1日竣工，经建设单位委托，浙江新**询有限公司对案涉整体工程进行了审计，并出具了浙新咨字（2013）-054号评审报告。2013年12月23日，华**司诉至原审法院，请求判令：一、龙**司支付工程款1657972.01元，并赔偿延期付款的利息损失（暂计算至2014年1月1日为207276.81元，其中862325.29元自2010年7月1日起计算，795646.72元自2013年6月2日起计算，利息损失要求计算至判决确定之日止）；二、案件诉讼费用等由龙**司承担。

2014年3月19日，原审法院依职权向案涉工程的建设单位之一下沙街道外来人员公寓建设管理办公室调查取证，该单位副主任陈**陈述，案涉分项工程是经过招标的，由建设方选定中标单位，但建设方只和总包方（即龙**司）定价格，至于总包方与分包方如何定价建设方不干预。2014年6月17日，原审法院依职权向浙江新**询有限公司调查取证，浙新咨字（2013）-054号评审报告制作人黄**陈述，浙新咨字（2013）-054号评审报告是建设方（即杭**街道元成社区经济联合社、下沙街道外来人员公寓建设管理办公室）委托其制作的，因建设方与总包方（即龙**司）采用固定总价合同，所以其在计算案涉涂料工程工程量时并非据实结算，而是根据建设方与总包方确认的总工程量减去涂料工程在施工过程中的增减部分得出的。

庭审中，经原审法院释*，华**司未申请对涉案工程量进行审计。

一审法院认为

原审法院认为：本案双方当事人争议的焦点在于双方签订的《补充协议》是否合法有效。华**司认为，《补充协议》对《外墙涂料施工合同》进行了实质性变更，应认定为无效。对此，原审法院认为，在施工过程中，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，承、发包双方以补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等洽商纪录形式，变更工期、工程价款、工程项目性质的书面文件，不应认定为“招标人和中标人再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。本案中，华**司、龙**司签订《外墙涂料施工合同》后，建设单位与龙**司对案涉整体工程外立面的设计及施工进行了变更，且《外墙涂料施工合同》也未约定工程期限，故《补充协议》是双方基于客观原因而对《外墙涂料施工合同》所出的补充约定，而非双方另行订立的背离原合同实质性内容的合同。因此，当事人双方签订的《补充协议》系双方真实意思表示且不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。根据《补充协议》，案涉工程的工程量应按实结算，而华**司据以主张工程款的评审报告中的涂料工程量并非按实结算得出的数量，且华**司在能够通过鉴定予以确定的情况下不申请鉴定，应当承担举证不利的法律后果，故华**司的诉讼请求，依据不足，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2014年7月22日判决：驳回浙江华特**有限公司的诉讼请求。本案案件受理费21587元，由浙江华特**有限公司负担。

上诉人诉称

宣判后，华**司不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定《补充协议》约定的内容全部合法有效显属认定事实错误，建设单位对涉案整体工程外立面的设计进行了变更，即由外墙砖变更为外墙涂料，才有了建设单位与被上诉人对外墙涂料分项工程进行招标，上诉人中标后才在建设单位的见证下签订了《外墙涂料施工合同》。《评审报告》中提到的2009年7月18日会议纪要提到的变更，系涉案工程的部分变动，而不对合同作全面的修改。而且《补充协议》并未涉及该变更。《外墙涂料施工合同》并未对工期作出约定。涉案分项工程系由建设方参与招标而签订施工合同，如涉及合同价款变化需要签订补充协议，则补充协议也应该在共同招标人即建设方的参与下才能签订，并且建设方参与下签订的补充协议如无法定事由也不得改变中标合同的实质性内容。综上，《补充协议》因无《浙高解答》第十五条规定的事由而对工程价款作出改变，所以《补充协议》涉及工程价款改变的约定无效。二、根据《外墙涂料施工合同》的约定，双方当事人对工程价款已作出明确的约定，且该合同有下沙街道外来人员公寓建设管理办公室盖章。故原审法院根据陈**的陈述，认定建设方只和总包方定价格，对总包方和分包方如何定价建设方不干预的事实是错误的。三、上诉人提供的证据充分，不应当承担举证不利的法律后果，相反被上诉人虽持有证据，但拒不提交，应当承担举证不利的法律后果。四、几次开庭，法庭没有归纳本案的焦点，自始至终没有调查案涉分项工程在《外墙涂料施工合同》签订后建设单位与被上诉人对涉案分项工程作出整体性设计变更的依据。综上，请求本院依法撤销一审判决，发回重审或改判支持上诉人的原审全部诉请，一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。

针对华**司的上诉，龙**司辩称：一、案涉外墙涂料工程是由被上诉人发包，上诉人承包的一个分包工程，根本不是上诉人一再主张的是由开发商下沙元成社区经济联合社（以下简称“元成**联社”）发包，上诉人中标承包的工程项目。上诉人在原审诉状中陈述“被告承包下沙元成社区经济联合社外来人员公寓工程，后因外墙立面砖更改为涂料，经业主简要招标，原告中标”。这说明上诉人连招投标的基本常识都不懂。下沙元成社区经济联合社外来人员公寓工程是由元成**联社发包，被上诉人中标总承包的，并于2007年1月8日签订了《建设工程施工合同》，承包范围为元成**联社所提供的现有招标施工图范围内的桩基、土建、安装、装饰、消防、暖通、弱电等工程。上诉人在原审法院提交的证据《下沙街道建设项目评审报告》第二页“工程招投标情况：本工程采用公开招标方式，承包方式为包工包料，……经评审确定浙江**限公司为中标单位”。元成**联社根本不可能对已经属于总承包范围内的案涉外墙涂料工程组织进行第二次招标，由上诉人投标中标，除非被上诉人的中标已被确认为无效或元成**联社已与被上诉人解除了《建设工程施工合同》。在原审中，上诉人一再强调案涉外墙涂料工程是通过元成**联社招标后中标的，但当被上诉人要求上诉人提供曾经参与过招标投标并中标的证据，例如投标书、中标通知书等，上诉人却一无所有。事实上，案涉外墙涂料工程只是上诉人与被上诉人之间的一个分包工程，元成**联社根本不是案涉外墙涂料工程的相对人。上诉人若坚持认为案涉外墙涂料工程是由元成**联社招标、上诉人中标的，那上诉人的合同相对人应是元成**联社，应向元成**联社主张债权，而不是向被上诉人主张债权。上诉人一方面坚持认为案涉外墙涂料工程是由元成**联社招标、上诉人中标的，一方面又把被上诉人作为相对人，不把元成**联社作为相对人，陈述混乱，指向不一。二、本案事实清楚，法律关系明确，上诉人只是被上诉人的分包单位，应按照双方签订的合同、协议履行各自的权利义务。在原审期间，原审法院针对上诉人坚持案涉外墙涂料工程是由元成**联社招标、上诉人中标的，应按照由下沙街道委托的，由浙江新**询有限公司出具的《下沙街道建设项目评审报告》的结算价结算分包工程款的主张，原审法院为此先后向下沙街道有关负责人、浙江新**询有限公司有关负责人调查取证，并先后四次开庭审理，事实证明，元成**联社根本没有将被上诉人已经承包的案涉工程重新组织招投标，然后由上诉人中标；浙江新**询有限公司出具的《下沙街道建设项目评审报告》的相对人是元成**联社与被上诉人，也根本不是元成**联社与上诉人。上诉人与被上诉人之间的分包工程款结算应按照均签订于2009年8月12日的《外墙涂料施工合同》及《补充协议》。根据2009年8月12日的《外墙涂料施工合同》及《补充协议》约定，上诉人应将案涉涂料分包工程的竣工结算送给上诉人审核，以确定该工程造价，但被上诉人至今未收到竣工结算报告及结算资料。上诉人之所以至今拒不提交竣工结算报告及结算资料，其真正的原因是因为被上诉人将根据上诉人的结算报告及资料进行造价审核并在扣除工期违约金后已经没有剩余工程款了。三、案涉外墙涂料工程的施工工期已经严重延误，上诉人应承担工期延误的违约责任。4幢楼上诉人应承担工期违约金288万元（240天＊4幢＊3000元）。若上诉人的实际已完成工程量经审核有剩余工程款，被上诉人主张应先抵扣工期违约金。综上，请求本院驳回上诉，维持原判。

二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据材料。

本院查明

本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。

本院认为

本院认为，本案的争议焦点为案涉外墙涂料工程量的计算应按《外墙涂料施工合同》的约定还是《补充协议》的约定。两份合同均为双方当事人所签订，亦为双方的真实意思表示，从两份合同签订的时间来看，《外墙涂料施工合同》在先《补充协议》在后。且《补充协议》中双方当事人约定：“以上条款如与主合同冲突则以本补充协议为准。”故本院认为，外墙涂料工程量的计算应以《补充协议》的约定为依据。**公司上诉称，《外墙涂料施工合同》系建设单位招标后签订的，《补充协议》如无法定事由不得改变中标合同的实质性内容，本案中《补充协议》对工程价款的计算发生了变更，应属无效。对此本院认为，由于华**司并未提供其承揽的外墙涂料工程进行过招投标的依据，故《外墙涂料施工合同》系招投标形成的依据并不充分。龙**司与华**司在2009年6月30日签订《外墙涂料施工合同》后，由于建设单位与龙**司对案涉工程外立面的设计及施工进行了变更，双方当事人签订《补充协议》对工程量的计算方式进行变更并无不当。且《补充协议》对工程单价并未更改，将工程量的计算方法从龙**司与建设方之间的工程量清单及《建设工程施工合同》更改为根据图纸按粉刷外表面实际展开施工面积计算，更为符合华**司实际施工的客观情况。综上，华**司提出的《补充协议》对工程量计算方法的变更应属无效的上诉理由不能成立。按照《补充协议》的约定华**司的工程量根据图纸按粉刷外表面实际展开施工面积计算，现华**司并未提供其施工工程量的依据，原审法院以该公司举证不利为由驳回其要求龙**司支付工程款的诉讼请求，并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，华**司的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费21587元，由上诉人浙江华特**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十月二十八日