浙江省**有限公司与江苏地**有限公司、杨**建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告浙江省**有限公司诉被告江**技有限公司（以下简称地生金公司）、杨**建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年3月15日立案受理后，本院依法组成合议庭，于2013年5月30日公开开庭进行了审理，原告的委托代理人王**参加诉讼，两被告均未到庭，本案现已审理终结。

原告诉称

原告起诉称：2012年7月8日，原告与被告地生金公司签订一份《建设工程施工合同》，合同约定由原告承包施工“佰金汉商务会所”装饰装修工程（以下简称涉案工程），合同总价款为916万元，原告向被告地生金公司交纳履约保证金100万元。合同还对付款方式、保证金方式及数额、违约责任等进行了约定。合同签订后，原告依约向被告地生金公司交纳了100万元保证金，并开始施工，被告地生金公司依约返还原告保证金30万元。2012年10月20日，因被告地生金公司无力支付工程进度款要求原告暂停施工，并与原告签订《协议书》（以下简称协议1）一份，协议1确认原告已完成工程量所对应的工程款为250万元，并约定250万元工程进度款与70万元保证金均于2012年11月30日前支付和返还给原告，同时还约定若不能履行协议1约定的义务，则被告地生金公司愿意无条件承担100万元的违约金。协议1还约定，双方发生争议由原告所在地人民法院管辖等。2012年11月30日被告地生金公司未依协议1约定付款，也未要求原告复工。原告为避免损失继续扩大，再三要求被告地生金公司尽快支付工程款并及时复工。在此情形下，2013年1月21日，被告地生金公司与原告再次签订一份《协议书》（以下简称协议2），协议2对工程支付、施工竣工验收等再次做了约定，协议2还约定由被告杨**以（2008）泉执字第1002-4号民事裁定书项下的财产对被告地生金公司的付款义务提供担保。被告地生金公司至今仍然既未通知原告复工也未付款，故诉至法院，要求：1、请求依法判决解除原告与被告地生金公司于2012年7月8日签订的《建设工程施工合同》；2、判令被告地生金公司立即支付原告工程款250万元、返还保证金70万元、赔偿损失750万元、支付违约金100万元，合计1170万元；3、请求依法判决原告对被告杨**位于徐州经济开发区东贺村（2008）泉执字第1002-4号民事裁定书项下的厂房、办公楼、及相应的土地使用权、生产设备、冷库设施等财产的拍卖或变卖所得款项的50%享有优先受偿权；4、本案诉讼费用由两被告承担。

被告辩称

被告地生金公司辩称：原告诉称的《建设工程施工合同》由于未经法定代表人或委托代理人的签字，所以合同不成立也未生效。《建设工程施工合同》是由被告杨**于2012年7月8日签订，由于被告杨**被拘留，导致公司对合同不知情。对于管辖权的问题，本合同发生争议，当事人向双方所在地人民法院提起诉讼，本合同规定约定不明确，再者合同未成立也未生效，所以法院没有此案的管辖权。对于保证金的问题，公司并不知情，也没有见到余下的70万元余款。另外，对于原告起诉后申请法院对我公司财产保全的做法，给我公司造成了巨大损失。综上，请求法院作出公正的处理。

被告杨**答辩意见与被告地生金公司相同。综上，请求法院作出公正的处理。

原告为支持其主张，提供了下列证据材料：

1、施工合同，拟证明原告与被告地生金公司于2012年7月8日签订《建设工程施工合同》，约定白金汉宫会所由原告施工，工程款、施工责任等事实。

2、工程联系单，拟证明原告履行了施工合同的部分义务。

3、承诺书，拟证明被告地生金公司承诺于2012年12月2日前返还原告70万元保证金。

4、协议书1，拟证明原告已完成工程量价款、被告承诺付款及违约责任的事实，以及争议发生后的管辖约定。

5、协议书2，拟证明原告就工程款的支付方式和被告地生金公司再次协商，被告杨**将裁定书项下的财产作为抵押物进行担保。

6、保证金支付凭证（复印件）、收据，拟证明原告支付保证金的事实。

7、民事裁定书（复印件），拟证明被告杨**协议2中所约定的此裁定书项下的担保财产归被告杨**所有的事实。

被告地生金公司、杨**未到庭，放弃了对上述证据质证的权利。

被告地生金公司为支持其主张，提供了下列证据材料：

银行交易明细（复印件），拟证明被告地生金公司已经将100万元保证金于2012年8月3日返还原告的事实。

本院查明

上述由被告地生金公司提供的证据经质证，原告认为：该证据与本案不具有关联性，更不能证明100万元保证金返还给了原告，同时其答辩主张与该证据和原告提交的证据1、5所确认的被告地生金公司还欠原告70万元保证金的事实相矛盾。被告杨**未发表质证意见。

被告杨**未提交证据。

本院对原告、被告地生金公司提供的上述证据作如下认证：

原告提供的证据1-7均符合证据的真实性、关联性、合法性，予以认定。被告地生金公司提供的证据系复印件，且该证据缺乏其他证据相印证，故不能证明待证事实，不予认定。

本院根据当事人的陈述以及本院确认的有效证据，认定下列事实：

原告与被告地生金公司于2012年7月8日签订一份《建设工程合同》，约定被告地生金公司将涉案工程发包给原告施工，开工日期为2012年7月20日（具体以业主批准开工报告为准），竣工日期为2012年12月5日，涉案工程价款为961万元；合同签订后，施工管理人员到场并施工至工程造价200万元时（即水电隐蔽工程完成，泥工开始铺贴卫生间时），被告地生金公司支付所完成工程量的50%（即100万元），以后按每月上报工程量的50%支付，工程完工交付前，被告地生金公司在上述基础外，单独支付80万元作为原告支付民工工资所用。原告进场前提供100万元现金保证金，原告施工人员到场被告地生金公司退还20%的保证金即20万元，原告材料到场并开始施工时，退还保证金的30%即30万元，余下50%在第一次付工程款时同时退还。合同另约定了双方其他的权利义务。2012年7月18日，原告与被告地生金公司签订一份《补充协议》，约定被告地生金公司需指定一人为现场施工负责人，负责甲乙双方联络，并代表被告地生金公司在施工联系单等相关资料签字，原告不承担在施工期间发生的所有水电费。2012年7月28日，原告向被告地生金公司发出一份开工报告，被告地生金公司予以同意。2012年8月2日，原告支付给被告地生金公司保证金100万元，之后原告按约对涉案工程进行了施工。2012年10月7日，被告地生金公司向原告出具一份承诺书，载明：“我江苏地生金农林**公司郑重承诺：由浙江**限公司承建的江苏地生金农林**公司下属泰山路文化广场1号佰**ktv工程，在本月12号前退回所剩柒拾万元保证金。如到期无法退还，愿意承担一切由此带来的后果。”2012年10月20日，原告与被告地生金公司签订一份《协议书》，双方约定因被告地生金公司资金及相关配套单位和设计图纸等因素，要求原告在2012年10月20日起暂停施工，另根据合同被告地生金公司在2012年8月13日要退还原告的保证金70万元，现被告地生金公司承诺在2012年11月30日前退还；原告已施工的工程量被告地生金公司承诺在2012年11月30日前支付工程款，经双方在2012年10月20日在被告地生金公司办公室确认，已完成的工程量为250万元；原告施工的未完工程，因气候发霉无法正常使用的由被告地生金公司全部承担一切后果；如以上条件被告地生金公司到期无法履行，其愿意无条件承担100万元违约金；如双方发生争议，双方一致同意向原告所在地人民法院诉讼。2013年1月21日，原告（甲方）与被告地生金公司（乙方）、被告杨**（丙方）、韩*（丙方）签订一份《协议书》，约定甲乙双方2012年7月8日所签订的《建设工程施工合同》继续履行，韩*与甲方协商一致在2013年1月25日前支付工程进度款120万元（其中包括70万元应当退还的保证金，50万元的工程进度款），乙方保证在2013年2月底前甲方人员进入该工地，乙方支付工程款50万元，甲方进入工地之日起，保证3个月内完工，甲方施工一个月后的5日内，乙方支付进度款50万元，工程完工之日起5日内，支付工程款200万元，剩余工程款乙方按照每月10%支付给甲方至付清为止；丙方杨**愿意以自己从法院竞拍所得的财产（明细附件：法院的拍卖手续、竞标成交确认书等）的50%份额予以担保乙方上述还款责任，保证期间为工程竣工、验收之日起两年内；甲乙双方应当严格按照双方签订的合同书、补充协议，甲乙丙三方按照本协议书严格履行，如有违约，另一方均可追究对方的违约责任。此后，被告地生金公司未通知原告复工，也未向原告支付任何款项。另查明，2011年10月10日，江苏省徐州市泉山区人民法院下达了一份案号为（2008）泉执字第1002-4的民事裁定书，该裁定书载明：将位于徐州经济开发区东贺村的徐州**有限公司厂房、办公楼及相应的土地使用权过户至杨**名下；位于徐州经济开发区东贺村的徐州**有限公司院内的生产设备、冷库设施等归杨**所有。2013年3月，原告诉至本院。

本院认为

本院认为：原告与被告地生金公司所签订的《建设工程施工合同》、《协议书》两份、《补充协议》均系双方真实意思的表示，且未违反法律、行政法规等强制性规定，上述协议均应认定为有效协议，对各方当事人均具有法律约束力。根据2012年10月20日《协议书》的约定内容，被告地生金公司承诺在2012年11月30日前退还原告保证金70万元，原告与被告地生金公司已经对原告施工的工程量进行了结算，具体工程价款为250万元，被告地生金公司亦承诺在2012年11月30日前付清上述款项，故原告要求被告地生金公司退还保证金70万元并支付工程款250万元的诉请理由充分，本院予以支持。原告要求解除其与被告地生金公司签订的《建设工程施工合同》的诉请，虽原告与被告地生金公司、被告杨**、韩*签订的《协议书》中约定《建设工程施工合同》继续履行，但因该协议没有实际履行，并且原告至今亦未收到复工的通知，故《建设工程施工合同》实际已经无法履行，原告要求解除该合同的诉请具有事实依据，本院予以支持。又因原告要求解除该合同的通知已经于2013年4月27日送达被告地生金公司，故该合同已经从2013年4月27日起解除。至于原告要求被告地生金公司支付赔偿金750万元的诉请，缺乏有效证据加以证明，本院予以驳回。原告要求被告地生金公司支付违约金100万元的诉请，因该约定的违约金过分高于造成的实际损失，本院根据案情酌情调整为30万元。原告要求被告杨**承担担保责任的诉请，因被告杨**以厂房、办公楼及相应的土地使用权作为抵押物进行担保，但未办理抵押物登记手续，故被告杨**的上述抵押担保未生效，原告要求对被告杨**抵押的厂房、办公楼及相应的土地使用权拍卖或变卖所得款50%范围内享有优先受偿权的诉请缺乏法律依据，本院予以驳回。至于原告要求对被告杨**抵押的生产设备、冷库设施等财产的拍卖变卖所得款项50%范围内享有优先受偿权的诉请，因上述抵押物属于被告杨**个人财产，可以不办理抵押物登记，故该抵押担保有效。但是该抵押担保不得对抗第三人。因此，原告对被告杨**从（2008）泉执字第1002-4的民事裁定书项下的生产设备、冷库设施的拍卖或变卖所得款项的50%享有优先受偿权。被告地生金公司、杨**经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，不影响本案的审理。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第四十二条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：

裁判结果

一、确认浙江省**有限公司与江苏地**有限公司于2012年7月8日签订的《建设工程施工合同》自2013年4月27日起解除；

二、江苏地**有限公司支付浙江省一建建设**公司工程款2500000元、保证金700000元、违约金300000元，合计3500000元，该款于本判决生效之日起十日内付清；

三、浙江省**有限公司对（2008）泉执字第1002-4的民事裁定书项下属于杨**所有的位于徐州经济开发区东贺村的徐州**有限公司院内的生产设备、冷库设施等拍卖或变卖所得款项的50%享有优先受偿权，但不得对抗第三人；

四、驳回浙江省**有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费92000元，财产保全申请费5000元，合计97000元，由浙江省**有限公司负担67983元，江苏地**有限公司负担29017元，其中江苏地**有限公司负担部分于本判决生效之日起十日内支付至本院。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院，并向浙江省**民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（开户银行：工商银行湖滨分理处，帐号：12×××68，户名：浙江省**民法院）。

裁判日期

二〇一三年十二月十二日