湖南省郴**限责任公司与於和财建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告湖南省郴**限责任公司诉被告於和财建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年4月16日受理后，依法由审判员庞**独任审判，于2013年5月15日公开开庭进行了审理，原告湖南省郴**限责任公司的委托代理人陆**、李**，被告於和财的委托代理人方**、吴**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告起诉称：原告系杭千高速公路袁浦至中埠段工程第三合同段的施工单位。依据生效的（2010）杭**初字第1102号民事判决书确认，原告为该工程缴纳营业税等共计4598672.47元，其中被告施工部分的营业税为224737.70元。根据原、被告签订的《路基土石方施工合同》及相关法律规定，上述被告施工部分的税款应由被告支付，现由原告代扣代缴，该款项应从原告应支付给被告的工程款中扣除。但在被告起诉原告建设工程施工合同纠纷一案中，法院认为这属于原告可主张的权利，可另行处理，未予以扣除。为维护自己的合法权益，故起诉请求判令：1、被告立即支付原告代付税款224737.70元。2、本案诉讼费由被告承担。

被告辩称

被告答辩称：被告在（2010）杭**初字第1102号案件中对原告提供的营业税缴纳凭证原件真实性进行确认，并不能得出被告对原告代被告缴纳税款事实的认可。（2010）杭**初字第1102号民事判决书中，对原告提出的应扣除款项进行了明确，并未包括原告所列的代扣代缴款，故判决中未确定原告代缴的事实。施工合同等书面材料中约定被告的义务是提供结算工程量30%的发票，被告已经根据合同向原告提供了相应的发票。合同并未约定税款由被告承担，故原告要求被告承担代扣代缴的税款没有依据。根据相关法律规定，营业税税率为3%，而原告根据工程量以及税款缴纳情况计算税率为3.33%，该税率与规定不符，原告有关计税依据缺乏科学性和严谨性，故原告的诉请没有事实和法律依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。

原告为证明自己的主张，向本院提交以下证据：

1、《路基土石方施工合同》、《补充协议》。证明被告作为承包人应缴纳相应的营业税。

2、杭千高速纳税情况明细、（2010）杭**初字第1102号民事判决书、（2011）浙杭民终字第289号民事裁定书。证明原告交纳税款459万，税率为3.33%。生效民事判决书确认原告代被告缴纳税款224737.70元。

3、原告付款凭证。证明原告共付款给被告6721180.30元，被告未提供发票的事实。

上述证据经庭审质证，被告对证据1的真实性、合法性无异议，但认为合同没有约定原告代扣代缴被告税款的权利义务，该证据不能证明被告的证明对象。证据2的真实性、合法性没有异议，关联性以及原告主张的证明对象有异议，对该证据的真实性的认定并不能当然地认定原告的主张。证据3的真实性无异议，但不能证明被告未提供发票。

被告未提交证据。

本院查明

根据上述质证意见，本院认证如下：原告提交的证据的真实性被告均无异议，真实性均予以确认。

根据上述本院确认的证据及当事人在庭审中的陈述，本院认定如下事实：原告系杭州至千岛湖高速公路袁浦至中埠段工程第三合同段（桩号为K7＋600至K12＋150）的施工单位。2003年11月17日，原、被告签订《路基土石方施工合同》一份，约定由被告进行杭千高速公路袁浦至中埠段第三合同段桩号为K8＋478至K9＋400段及互通工程的施工。施工项目为：1、路基填筑（包括填前压实）：结构物台背回填、借宕渣填方；2、软土地基处理（如有）：预压与超载预压土石方填筑、安设土工材料。计量与支付：工程单价中结构物台背回填每立方米30元，借宕渣填方每立方米19元，安装土工格栅每立方米0.1元。计量方法：工程数量×合同单价-应扣除款项u003d结算款。被告负担提供结算工程量30%的税票（材料发票）。款项支付：每月原告给被告验收结算后，向业主申请计量，在业主计量款到位后七天内，向被告支付合格工程量88%的款项。待工程验收合格后，原告对被告所做工程进行总结算，结算经双方签字后，原告向业主申请计量，在业主款项到位后十天内，向被告支付至工程款的95%，余5%作为质保金，待业主验收合格两年后支付。合同还约定了施工要求、双方的权利义务等内容。2004年11月5日，双方签订《补充协议》一份，约定被告如能按要求完成自己合同范围内的工程任务，则将宕渣填筑的单价调整为20.50元每立方米，如不能按要求完成，则每迟一天，单价下浮0.5元。双方的权利义务、付款方式及税金缴纳等均按《路基土石方施工合同》中的规定执行。杭千高速公路于2005年12月26日通车，2010年8月31日省交通厅组织验收合格。

原、被告一致确认被告施工部分的工程款为6748880元，加上被告交付的履约保证金5万元，原告应支付被告款项共计6798880元，原告陆续支付被告共计6380000元。

另查明，至2008年7月31日，原告因杭千高速公路三合同段项目缴纳营业税等各项税款4598672.47元，工程收入为137970463.44元，平均税率为3.33%。

2010年5月19日，被告向**起诉原告，要求原告支付尚欠工程款418880元及相应的利息。本院经审理后认为，原告应支付被告418880元，减去应扣除款项108804.50元，实际应支付310075.50元。根据双方合同约定，被告应余5%即337444元作为质保金。现质保金数额已经超过了原告应支付给被告的款项，且质保金的支付期限未到，故驳回了被告的诉讼请求。对原告要求在工程款中抵扣税款的意见认为涉及原告可主张的权利，可另行处理，在该案中不再进行审查。

2013年1月28日，被告再次向本院起诉，要求原告支付剩余的工程款。2013年5月13日，本院判决原告支付被告工程余款31万余元。今年4月，原告向本院起诉，要求判如所请。

本院认为

本院认为：本案双方当事人的主要争议焦点为被告应否承担案涉税款。对此，本院认为，根据我国税收法律规定，在我国境内提供应税劳务的单位或个人，为营业税的纳税义务人。建筑安装业务实行分包或转包的，以总承包人为扣缴义务人。本案中，被告从原告处分包劳务，属于我国法律规定的营业税纳税义务人，应当对其分包部分的劳务缴纳相应的营业税。因原、被告之间系内部承包，对外统一以原告名义从事活动，故原告以自己名义缴纳税款，并对被告分包部分工程代缴营业税，符合法律规定。原、被告双方对被告承包部分工程的税款承担无具体约定，应当依照法律规定承担。故被告应承担其分包部分工程价款6748880元的相应税款，现该款项已由原告代缴，原告要求被告返还该款项符合法律规定，本院予以支持。因我国营业税的税率为3%，原告要求被告按照3.33%计算营业税，无法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

裁判结果

一、於和财于本判决生效之日起十日内支付湖南省郴**限责任公司202466.40元。

二、驳回湖南省郴**限责任公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4670元减半收取2335.50元，由湖南省郴**限责任公司负担231.50元，於和财负担2104元，於和财负担部分于本判决生效之日起七日内交付本院。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院，并向浙江省**民法院预缴上诉案件受理费，对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（开户银行：工商银行湖滨分理处，帐号：12×××68，户名：浙江省**民法院）。

裁判日期

二〇一三年六月三日