俞**与葛**、杭州**限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告俞**（以下称原告）为与被告葛**、杭州**限公司（以下称中**司）建设工程施工合同纠纷一案，于2012年10月26日向本院起诉。本院于同日受理后，先由审判员朱光明独任审判，后依法组成合议庭，于2013年4月12日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人孙*，被告中**司的委托代理人华**到庭参加诉讼。被告被告葛**经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称，中**司将杭州市西湖区转塘街道象**转居公寓X4标段8号、9号、12号、13号楼（以下称涉案工程）的工程桩和塔吊基础桩工作以包清工方式发包给葛**施工，葛**将部分工作交由原告实际完成。2012年5月1日，葛**确认欠原告工程款72000元，承诺于2012年7月底支付。然葛**至今未付款。

依《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下称《解释》）第26条，中**司作为涉案工程总包方，应在欠付工程款范围内承担责任。诉请判令葛**支付给原告工程款72000元，按日0.21‰支付2012年8月1日至判决确定给付之日的利息；中**司在欠付工程价款范围内承担连带责任；由葛**、中**司承担诉讼费。

原告为证明其主张，举证如下：

1、欠条。证明葛**欠原告工程款72000元。

2、承包协议。证明中**司将涉案工程的工程桩及塔吊基础桩工作发包给葛**施工。

3、结算单。证明葛**完成的总工程量，中**司尚有未付工程款。

4、照片。证明中**司系总包方。

被告辩称

被告葛**未作答辩，也未提供证据。

被告中**司辩称，中**司与葛*洪系施工合同关系，葛*洪与原告系违法分包关系。中**司与原告无合同关系，葛*洪欠原告的工程款及债务利息不应由中**司负担。中**司应支付给葛*洪950053元，中**司已全部付清。要求驳回原告的诉讼请求。

被告中**司为证明其主张，举证如下：

1、2010年2月2日审批单、2010年2月5日支票存根。证明中**司支付给葛**工程款300000元。

2、2010年4月6日审批单、2010年5月6日支票存根。证明中**司支付给葛**工程款60000元。

3、2010年5月26日审批单。证明中**司支付给葛**工程款360000元。

4、2010年9月29日审批单、2010年9月30日承诺书及杭州宏**限公司出具的情况说明。证明中**司支付给葛**工程款50000元。

5、2010年12月17日的审批单。证明中**司支付给葛**工程款180053元。

6、浙江**限公司出具的情况说明。证明浙江**限公司代为中庆公司向葛**支付款项。

法庭质证时，被**公司对原告提供的证据1-4发表如下质证意见：证据1，系葛**出具给原告，与中**司无关。证据2，系中**司与葛**签订的合同，真实性没有异议。证据3，如系中**司与葛**之间的结算，应系真实的，但应扣除一部分，最终结算金额为950053元。证据4，没有异议。

法庭质证时，原告对被告中**司提供的证据1-6发表如下质证意见：缺乏支票存根印证的审批单不能证明款项已支付，两份情况说明不能证明上述款项已全部代为支付。

本院查明

经审查，本院对当事人提供的证据发表如下认证意见：被告葛*洪经本院合法传唤未到庭，视为放弃要求对上述证据进行质证的权利。原告提供的证据1、2、4具有真实性，且证据来源合法，与待证事实有关联，予以认定。当事人提供的其他证据不具有关联性或证明力，不予认定。

根据上述本院采信的证据记载的内容，本院就本案事实确认如下：

杭州之江国**寓建设管理中心（以下称建管中心）将转塘街道象山等7个村农转居D18组团X4标段工程发包给中**司施工。中**司将其中8号、9号、12号、13号楼的工程桩和塔吊基础桩工作，以包清工方式分包给葛**完成。葛**又将其中部分工作交由原告完成。

2012年5月1日，葛**向原告出具欠条，确认欠原告工程款72000元，承诺于2012年7月30日付清。葛**至今未向原告支付上述欠款。

本院认为

本院认为，原告的第一项诉讼请求是要求葛**支付工程款及逾期付款利息。葛**向原告出具的欠条可以证明葛**有义务在2012年7月30日前支付给原告工程余款72000元。葛**至今未支付构成给付迟延，原告要求葛**支付工程余款72000元及逾期付款利息的诉讼请求应予支持。

原告的第二项诉讼请求是要求中**司在欠付工程款范围内承担连带责任。连带责任系连带债务人对全部债务负清偿义务的一种责任形式，其只能基于合同的约定或法律的明确规定。原告的合同相对人是葛**，原告与中**司不存在合同关系，原告不可能基于合同约定要求中**司承担连带责任。

原告要求中**司承担连带责任的法律依据系《解释》第26条。依《解释》第26条第1款，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，法院应当依法受理；第2款，实际施工人以发包人为被告主张权利的，法院可追加转包人或违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

上述第1款为程序性规定，具倡导性，其要求实际施工人首先应向实际施工人的合同相对人即转包人或违法分包人主张权利。实际施工人基于契约信赖，应向与其形成合同关系的转包人或违法分包人主张权利，而不应向非合同当事人的第三人主张权利。这是合同相对性必然要求，是实际施工人主张权利的主渠道。

上述第2款第1句、第2句也系程序性的内容。在实际施工人直接起诉发包人（业主）的情形下，法院可以基于查明案件事实的需要，通知实际施工人的合同相对人即转包人或违法分包人为当事人参加诉讼。因为在实际施工人的合同相对人未参与诉讼的情形下，是否结欠工程款的事实难予查清，且该查证结果与实际施工人的合同相对人也存在法律上的利害关系。此纯属于程序性的规定。

上述第2款最后一句属实体性的规定。该条款虽对合同相对性原则有所突破，要求作为非合同相对人的发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。但是，我国合同法第272条就建筑工程法律关系主体有专门的称谓及涵义。就本案而言，发包人是建管中心，承包人是中**司，实际施工人是原告，作为原告的合同相对人的分包人是葛**。中**司不是发包人，《解释》第26条第2款最后一句不能作为原告要求中**司承担连带责任的法律依据。原告要求中**司承担连带责任的请求本院不予支持。葛**经本院合法传唤未到庭，本院依法做缺席判决。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，判决如下：

裁判结果

一、葛**支付给俞**工程款72000元，与本判决生效之日起十日内付清。

二、葛**支付给俞**逾期付款利息（以72000元为基数，按日0.21‰标准计算，计算期限为2012年8月1日至判决确定工程款给付之日），与本判决生效之日起十日内付清。

三、驳回俞**其他诉讼请求。

如果葛**未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1642元，由葛**负担，于*判决生效之日起十日内交纳至本院。公告费650元，由葛**负担，于*判决生效之日起十日内径直支付给俞**。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本，上诉于浙江省**民法院，并向浙江省**民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交（开户银行为工商银行湖滨分理处，户名为浙江省**民法院，帐号为1202024409008802968）。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。

裁判日期

二〇一三年五月二日