杭州西**限公司与浙江广**限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告杭州西**限公司诉被告浙江广**限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年7月10日立案受理后，依法由代理审判员陈**任审判，于2012年8月9日第一次公开开庭进行了审理。原告的委托代理人左*，被告的委托代理人杜飞扬到庭参加诉讼。后因案情复杂，本案由简易程序转为普通程序，本院依法组成合议庭于2012年11月6日再次公开开庭进行了审理。原告的委托代理人左*，被告的委托代理人金**到庭参加诉讼。本案经审判委员会讨论，现已审理终结。

原告诉称

原告起诉称：2009年8月，原告就其开发的杭州**务中心-F区块Fa地块独栋产权式酒店工程的施工进行公开招标，被告进行了投标，经评标委员会审查，确定被告中标。2009年8月25日，原、被告签订了《建设工程施工合同》一份，对工程造价、工程承包范围、合同工期、工程计价方式等条款作了明确约定。合同签订后，被告于2009年11月25日进场施工。施工期间，因项目定位由F区块Fa地块独栋产权式酒店变更为FA国际俱乐部，工程设计需大量调整，工程造价亦将增加至一亿元以上。2010年5月12日，原告向被告发出对外联系单，要求被告暂停项目施工。2012年4月27日，因项目暂停施工已近两年，停工期间材料价格、人工费等出现了较大变动，导致该合同在目前的市场情况下已无法继续履行，根据合同通用条款第44.4条的约定，原告向被告发出解除合同通知。后原告多次要求被告结算已完工程的造价，并要求被告将其派驻在工地现场的施工人员撤离现场，但被告表示不同意解除合同。故诉请判令：一、解除原、被告于2009年8月25日签订的《建设工程施工合同》。二、被告立即撤离上述《建设工程施工合同》项下的工地现场。

被告辩称

被告答辩称：一、原、被告于2009年8月25日签订的《建设工程施工合同》合法有效，对双方均具有约束力，任何一方不得擅自解除合同。二、被告根据《建设工程施工合同》的约定履行施工义务，不存在任何违约行为。至2010年5月12日原告发出暂停施工联系单止，被告已完成涉案工程的基坑围护工程。三、停工期间，被告继续履行《建设工程施工合同》确定的义务，一直保留项目施工必须的管理人员、劳务作业人员、施工机具、材料设备、临时设施、项目办公场所等，对施工现场进行妥善管理和保护。四、涉案工程自2010年5月12日停工至今，已给被告造成难以估量的损失，被告曾多次要求原告进行补偿，但原告至今未给予任何补偿。五、原告诉请解除《建设工程施工合同》没有合同和法律依据。1、该合同通用条款第44.4条仅赋予守约方的解除权，违约方不享有解除权。2、该合同专用条款第14条合同价款及调整中对工程变更引起的价款调整已作明确约定，我国有关法律规定对材料价格、人工费的调整亦有专门规定，涉案工程即便有设计变更，双方完全可以援引上述第14条约定进行处理，根本不需要解除合同。3、停工期间，双方对复工事宜进行多次商谈，原告在会议纪要中明确采用签订补充协议而非通过解除合同方式对工程价款调整。4、涉案工程停工已给被告造成重大损失，若原告解除合同，则被告的损失将进一步扩大。综上，请求驳回原告的诉讼请求。

原告为证明其主张，提供了下列证据：

1、《建设工程施工合同》。证明原、被告双方之间就案涉杭州**务中心-F地块Fa地块独栋产权式酒店工程存在工程承包法律关系，合同中对合同解除等内容作出约定。

2、开工报告。证明被告于2009年11月25日进场施工的事实。

3、施工联系单及对外联系单。证明涉案工程已于2010年5月12日停工，该停工状态一直持续至今的事实。

4、《关于解除施工合同的函》（杭**（2012）43号）。证明原告于2012年4月27日向被告发出公函，通知被告解除《建设工程施工合同》的事实。

5、《关于解除施工合同的函的回复》。证明被告已收到原告于2012年4月27日向其发出的《关于解除施工合同的函》的事实。

6、照片。证明涉案工程的建设现状。

7、杭州市政府投资工程项目建设单位内控管理办法。证明因涉案工程项目出现了大量设计变更，变更后的工程项目必须依法进行招投标，故原、被告之间签订的《建设工程施工合同》客观上已无法履行。

8、杭州**务中心-国**乐部（FA）建安工程预算造价编制报告。证明原工程项目已经调整，工程造价调整至76754458元的事实。

9、工商基本信息以及股东基本信息。证明原告系全资国有企业的事实。

10、杭州西**限公司临时董事会会议决议。证明原告在起诉之前经公司董事会决议一致同意解除与被告签订《建设工程施工合同》的事实。

11、《关于与浙江广**限公司合同纠纷的请示》、《关于与浙江广**限公司合同纠纷的批复》。证明案涉项目已经进行变更，原、被告之间合同无法进行履行。

被告提供了下列证据：

1、中标通知书。证明案涉工程通过公开招标投标程序，确定被告为中标人。

2、《建设工程施工合同》。证明原、被告根据中标通知书签订施工承包合同，约定了双方的权利义务。

3、申请报告。证明涉案工程组建项目部的事实。

4、施工组织设计报审表。证明被告为案涉工程编制施工组织总设计及各专项施工组织设计的事实。

5、开工报告。证明被告于2009年11月25日就基坑围护工程进场施工的事实。

6、塔吊租赁合同。

7、主要机械设备报审表。

证据6、7，证明被告为案涉工程提供施工所需部分机械设备的事实。

8、保险单。证明被告为案涉工程的作业人员投保人身意外伤害保险的事实。

9、银行进帐单。证明被告为案涉工程提交工资保证金的事实。

10、工程形象进度、工程进度款计算表、工程款支付证书等材料。

11、照片。

证据10、11，证明被告已完成的工程量情况，案涉工程现场情况，以及被告为案涉工程采购材料、搭建临时设施的事实。

12、施工联系单。证明原告于2010年5月12日向被告发出联系单，要求暂停施工。

13、商业街项目组工程协调例会纪要。证明原告就复工事宜进行讨论，新施工图增加的工程量通过签订补充协议而非解除合同的方式确定。

14、《关于答复“商业街项目组工程协调理会纪要”的函》。证明双方就复工事宜进行商谈，工程进行调整，被告就停工损失要求补偿。

15、《关于暂支付停工期间费用的函》、快递单。证明被告要求原告暂支付停工费用，但原告未予支付。

16、《关于解除施工合同的函的回复》。证明被告要求继续履行合同的事实。

上述由原告提供的证据，经被告质证后认为，对证据1的真实性无异议，施工合同第二页中约定基坑维护包括在整个工程内，合同对工程调整、合同解除已作明确约定，合同赋予守约方解除权，未赋予违约方解除权。对证据2无异议，但被告实际进场时间在签订合同后。对证据3的真实性、关联性无异议，但涉案工程中途停工的原因在于原告。对证据4的真实性无异议，但解除合同系原告单方面作出，并不产生解除合同的效力。对证据5、6的真实性无异议。证据7，无原件，真实性有异议，且与本案没有关联性，管理办法于2011年4月1日出台，而本案合同签订于2009年，本案合同不适用该办法，不能证明本案合同客观上无法履行。对证据8的真实性无异议，但缺少造价单位的资质证书，造价未附有具体依据，无法对造价准确性进行核对；造价为七千六百多万元而非一亿多元，对该审计报告认定的造价金额有异议，不能证明本案工程经过重新设计后已经达到七千多万元。对证据9的真实性无异议，但企业性质与解除合同没有关联性。证据10，未有公司盖章，股东签字很难确认，对该证据的真实性无法确认，合法性、关联性有异议，即便是公司股东和董事进行表决，仅系公司内部程序性的操作，对外不产生效力。对证据11的真实性无异议，合法性、关联性有异议，请示系原告单位内部申报，批复系原告上级单位的答复，对外不产生与被告解除合同的法律效力，解除合同系原告原因造成。

上述由被告提供的证据，经原告质证后认为，对证据1、8的真实性无异议。对证据2、5、12无异议。证据3，系复印件，被告单方制作，不予认可。证据4，对2009年9月10日报审表、编号为A2004报审表的真实性无异议，对其他报审表的真实性有异议，基坑维护与土方开挖报审表与本案无关联性，未包括在涉案工程的承包范围内。对证据6的真实性无异议，关联性有异议，无法看出租赁设备用于涉案工程。证据7系复印件，对真实性不予认可。对证据9的真实性无异议，关联性有异议，无法看出被告支付涉案工程的保证金。对证据10的工程形象进度、工程进度款计算表系复印件，不予认可；对工程款支付证书无异议。证据11，对工地现场的照片无异议，对办公设备的照片有异议。证据13，无原件，对真实性有异议。对证据14、15的真实性有异议，原告未收到该函。对证据16无异议，恰恰证明被告已经收到原告2012年4月27日发出的要求解除合同的函。

本院对上述证据认证如下：对原告提供的证据1-7、9-11的真实性予以认定。证据8，可以证明本案涉及的项目设计定位已发生重大变更的事实，予以认定。被告提供的证据1-8、10、12、15、16的真实性予以认定。证据9，收款人为被告，仅凭该证据不能证明被告为涉案工程提交工资保证金的事实。证据11，可以证明涉案工程的现状，予以认定。证据13、14，原告有异议，在未有其他证据相佐证的情形下，不能证明被告的证明对象，不予认定。

本院根据当事人的陈述以及本院确认的有效证据，认定下列事实：

2009年8月17日，经公开招投标，确定被告为原告的杭州**务中心-F区块Fa地块独栋产权式酒店工程的中标人。2009年8月25日，原告（发包人）与被告（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，第一部分协议书约定：一、工程概况：工程名称：杭州**务中心—F区块Fa地块独栋产权式酒店工程；工程地点：杭州市西湖区（紫金港路与天目山路的西北面）；工程内容：杭州**务中心-F区块Fa地块独栋产权式酒店工程，总计建筑面积10697平方米；资金来源：自筹资金。二、工程承包范围：施工图范围内的建筑安装工程，具体内容以招标时提供的工程量清单为准。三、合同工期：开工日期：2009年8月25日（具体以开工报告为准）；竣工日期：2010年8月25日；合同工期总日历天数：360日历天。四、质量标准：合格。五、合同价款：暂定合同总价：（大写）叁仟壹佰壹拾玖万壹仟壹佰玖拾贰元（人民币），￥3119.1192万元。……第二部分通用条款约定：……44.4有下列情形之一的，发包人承包人可以解除合同：（1）因不可抗力致使合同无法履行；（2）因一方违约（包括发包人原因致使工程停建或缓建）致使合同无法履行。

2009年11月25日，被告进场施工。后因项目定位由F区块Fa地块独栋产权式酒店变更为FA国际俱乐部，工程造价由31191192元变更为76754458元，原告于2010年5月12日向被告发出编号为FA-GC-002对外联系单，要求被告暂停FA项目施工工作。涉案工程于2010年5月12日停工至今。

2012年4月2日，原告召开临时董事会，通过决议同意解除与被告于2009年8月25日签订的《建设工程施工合同》。2012年5月4日，原告向被告发出《关于解除施工合同的函》，要求解除合同。被告明确表示不同意解除合同，并要求进行补偿。

本院查明

另查明，原告系由杭州西溪**有限公司和杭州市**有限公司共同出资组建，其中杭州市**有限公司系杭州市人民政府授权市国资委履行出资人职责的国有独资企业，其出资占原告注册资本的60%。2012年11月5日，杭州商**限公司就原告请示解除与被告之间的《建设工程施工合同》事宜作出批复，同意原告与被告解除合同，对F区块Fa地块独栋产权式酒店工程项目进行重新招投标。

2011年2月23日，市监察局、市发改委、市建委等部门制定《杭州市政府投资工程项目建设单位内控管理办法》，其中规定：对于单项变更金额超过合同价10%或投资增加额超过500万元、且具备重新招标条件的工程，建设单位原则上应当重新招标；因特殊原因不宜招标的，应当报请上级主管部门同意后签订补充合同。

本院认为

本院认为，本案中，原、被告签订的《建设工程施工合同纠纷》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应按约履行。合同签订后，被告按约进场施工。后因原告原因，案涉工程于2010年5月12日停工至今。本案争议的焦点在于原告作为违约方是否有权主张解除合同。对此本院认为，合同解除包括约定解除和法定解除。由于案涉工程系政府投资工程项目，后项目定位由独栋产权式酒店变更为国际俱乐部，工程造价大幅增加，根据有关政策规定，该变更将导致案涉工程应当重新进行招投标，原、被告双方并不能通过签订补充合同的方式实现合同目的，双方之间的《建设工程施工合同》事实上已不具有继续履行条件。而根据双方签订的《建设工程施工合同》通用条款第44.4条的约定，因一方违约（包括发包人原因造成工程停建或者缓建）致使合同无法履行，发包人承包人可以解除合同。故案涉工程目前的情形符合上述约定解除的条件。因此原告要求解除《建设工程施工合同》的诉请，符合合同约定及法律规定，本院予以支持。至于因合同解除后的损失赔偿，被告可另行主张。根据法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。故原告要求被告撤离上述《建设工程施工合同》项下的工地现场的诉请，合法有据，本院亦予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

裁判结果

一、解除杭州西**限公司与浙江广**限公司于2009年8月25日签订的《建设工程施工合同》。

二、浙江广**限公司应于本判决生效之日起两个月内撤离杭州**务中心—F区块Fa地块独栋产权式酒店工程的工地现场（工程地点：杭州市西湖区紫金港路与天目山路的西北面）。

案件受理费80元，由杭州西**限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院，并向浙江省**民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（开户银行：工商银行湖滨分理处，帐号：12×××68，户名：浙江省**民法院）。

裁判日期

二〇一三年二月五日