浙江**有限公司与浙江**限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告浙江**有限公司（以下简称盛**公司）诉被告浙江**限公司（以下简称广**司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2011年1月26日立案受理后，被告广**司提出管辖异议，本院作出（2011）杭**初字第382-1号民事裁定，驳回广**司提出的管辖异议。被告广**司不服该裁定上诉后，杭州**民法院作出（2011）浙杭辖终字第163号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。本案于2011年6月27日公开开庭进行了审理，后因案情复杂，本案依法转换成普通程序并组成合议庭，于2011年10月27日再次公开开庭进行了审理。原告盛**公司的原委托代理人祝国*，被告广**司的委托代理人许**、史*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告盛**公司诉称：2009年12月3日，原告与被告就贵州省六盘水观云居安装工程签订安装工程承包合同一份，约定：该项目图纸及总包合同范围内的安装工程由原告承包施工，合同造价暂定为人民币1013万元，工程履约保证金为200万元；原告垫资施工至四层楼面完成，四层楼面完成后，被告应按已完成工程量的80%支付进度款，以后每月支付当月工程进度款；在合同签订后7日内由浙江省**有限公司（以下简称中**司）将汇金大厦合同的保证金转入本工程，土建主体建筑施工至四层时，被告退回保证金100万元，土建主体建筑施工至八层时，被告再退回保证金100万元；同时双方还对工程的质量要求、工程款支付、违约赔偿、纠纷管辖等方面进行了约定。合同签订后，原告即依据安装工程承包合同的约定全面履行，并于2010年9月26日完成自地下一层至四层楼面的垫资施工，该工程量经审核确认为60.6405万元。根据约定，此时被告理应立即按审核确认工程量的80%支付进度款给原告，也应同时立即退回原告100万元保证金。但经原告多次催讨，被告未能按约付款和退回保证金。至2010年11月25日，原告承包工程已到达土建主体建筑施工至八层的条件，被告此时应再退还给原告另外的100万元保证金，但被告仍分文未付。被告拖欠原告工程款和不退回保证金，已严重违约，应承担违约责任。为维护自身的合法权益，故提出诉讼，请求法院判决：1、被告立即退还原告200万元保证金并支付利息损失2.78万元（按年利率5.56%分段进行计算，暂计至2011年1月25日，此后另计）；2、被告立即支付46.571904万元工程进度款并赔偿利息损失0.87万元（自2010年9月26日起，暂算至2011年1月25日，此后至实际支付之日的利息损失按年利率5.56%另计）；3、被告立即支付2010年10月、11月工程进度款57.0657万元并支付利息损失6800元；4、被告支付违约金151.95万元（1013万元×0.3%／日×50天）；5、本案诉讼费用由被告承担。在庭审中，原告撤回第三项诉讼请求。

被告辩称

被告广**司答辩称：1、原告不具备水电安装的施工资质，安装工程承包合同无效；2、被告与中**司，是两个独立的建筑企业，被告没有收到过原告或者中**司交纳的保证金；3、被告虽与六盘水**有限公司（以下简称中力公司）签订了贵州省六盘山观云居工程的施工合同，但实际未履行，双方并于2010年6月28日协商解除。被告非总包合同的施工方，原告的施工行为与被告无关，原告无权向被告主张工程进度款；4、被告对原告的施工行为不知情，被告也未收到过原告就涉案工程所递交的报表；5、即便原告诉请成立，违约金也过高，要求调整。综上，原告的诉讼请求与事实和法律不符，要求依法驳回原告的诉讼请求。

原告盛**公司为证明其主张，提供以下证据材料：

1、安装工程承包合同及预算书一份，证明原被告于2009年12月3日签订安装工程承包合同等事实。

2、-1至4层工程量进度报表一份，证明原告于2010年9月25日之前完成-1至四层的工程，已符合合同约定的退还100万元保证金的条件，被告应支付相应进度款。

3、2010年10月、11月份原告的工程费用计算表及工作联系单打印件各一份。被告虽未盖章，但原告证据6中收发文台账中11月2日以及11月29日的收发文记录表明，业主中力公司是签收确认的，从而共同证明原告已完成至8层的涉案工程，符合退还第二笔保证金100万元的条件，被告应支付10月、11月工程进度款的事实。

4、原告与中**司的承包合同、民事调解书、被告衢州分公司营业执照，200万元保证金收款收据、杭**行业务委托书回单各一份，证明金**系中**司的法定代表人，又担任被告衢州分公司负责人，其同时是被告公司与中**司总承包合同及与原告间分包合同的经办人、项目经理，在整个过程中金**既代表被告公司，也代表中**司，原告先前向中**司支付的200万元款项，按合同约定已转入被告公司作为涉案工程履约保证金。

5、工作联系单，签证单，洽商记录，函等若干，证明签订合同后，一直到2010年12月止，原告实际施工并向被告提供相关数据，由被告出面编制工作联系单、签证单，报业主、监理审核的事实。

6、收（发）文台账、工作联系单回复，工作联系单、技术联系单、签证单若干，2010年9月9日签证单一份，证明施工过程中，原告与被告、业主、监理单位就材料选配、技术问题、工程款支付、时间衔接等问题进行多次协商沟通的事实。

7、被告与中**司之间的总包协议书一份，证明吴进军是业主单位委派的代表，金**是被告项目经理的事实。

8、2010年12月24日浙江衢**限公司（以下简称衢**工）贵州分公司公告一份，证明该分公司声明涉案“观云居”工程所发生的与施工方有关的分包合同、劳务承包合同、材料采购合同均与该公司无关，该分公司不予认可的事实。

9、第二次开庭后提交监理证明一份，证明涉案观云居项目5-10层水电安装及消防预埋工程由原告施工完成的事实。

被告广**司为证明其主张，提供以下证据材料：

1、合同解除协议一份，证明2010年6月28日被告已与业主中**司解除施工合同的事实。

2、2009年8月18日中**司与衢**工签订的建设工程施工合同三页，证明2009年8月18日实际承建涉案工程的是衢**工，被告在2009年7、8月，即与中**司解除施工协议的事实。

3、第二次开庭后提交中**司出具的情况说明一份，证明被告虽与中**司与2009年6月2日签订合同，但尚未开工即解除，后于2010年6月28日补办了解除手续，涉案工程实际由衢**工施工的事实。

本院依职权调取了（2011）杭**初字第407号案件卷宗中原告与中**司的分包合同、庭审笔录、调解书等相关材料。本院并向监理单位贵州化**限公司发函核实情况，监理单位作了回复。

根据当事人对证据材料的质证意见及证据材料间的相互关系，本院作如下认证：

被告对原告提供证据1、证据4中调解书、收款收据、业务委托书回单、证据7、证据8的真实性无异议，本院予以确认。被告虽对原告提供的证据2、证据4中的其他材料、证据5、6、9的真实性有异议，但未提供反证，以上证据形式基本系原件，工作联系单，签证单，洽商记录除有被告公司项目部技术资料专用章外，尚有监理单位、业主单位的印章和相关人员的签字，与本院向监理单位的核实情况基本一致，收发文台账与其他证据也互相印证，故本院对形式真实性予以确认。证据3系当事人单方制作，无被告公司签章，本院不予确认。

原告对被告提供证据1、2、3的真实性均有异议，本院认为证据1、2、3系原件，本院对形式真实性予以确认，但证据1、2、3无相关经办人员签字，且与原告提供的大量施工过程中产生的联系单、签证单等表明合同实际履行情况的证据以及本院向监理单位的核实情况互相冲突，对此，被告未进一步作出合理解释，故从证据证明力角度，本院采信原告的证据。

本院查明

对本院调取的证据、监理单位的回复，双方对真实性均无异议，本院予以确认。

根据上述本院认定的证据以及当事人在庭审中的陈述，本院认定事实如下：

盛**公司成立于1997年，具有一级消防设施工程设计与施工资质。广**司成立于1999年，具有房屋建筑工程施工总承包一级等资质。中**司成立于2007年，法定代表人为金**。广**司衢州分公司成立于2009年7月，金**系衢州分公司负责人。

2008年9月26日，中**司与盛**公司签订安装工程承包合同，中**司将贵州省六盘水市汇金大厦水电和消防安装等工程分包给盛**公司施工，盛**公司包工包料。合同约定，如在2009年1月31日前土建工程仍未开工，则视为因中**司原因中止合同，合同履约保证金350万元，本合同签订后3天内盛**公司交纳100万元定金，剩余的履约保证金250万元在2008年10月15日交清，在土建工程裙房完成后10日退回，如因中**司原因中止合同，中**司除立即退回全部履约保证金外，还应支付定金100％的违约金。合同签订后，盛**公司向中**司汇款200万元。2008年10月17日，中**司出具收款收据，载明收到项目保证金200万元。之后，工程因开发商手续等原因，因故未实际开工。

2009年6月2日，经金**联系，广**司与中**司签订建设工程施工合同，由广**司承包贵州省六盘水市观云居工程的土建和安装工程，包工包料，工程款暂估80000000元，金**作为承包人广**司的委托代理人在合同上签字，合同备案日期为2009年10月20日。合同约定，开工日期2009年6月10日，工期820天，发包人派驻工地代表吴进军，承包人项目负责人金**。

2009年12月3日，金**以广**司名义（发包方、甲方）与盛**公司（承包方、乙方）签订安装工程承包合同，由盛**公司承包观云居的安装工程，工程内容为图纸及总包合同范围内的安装工程，乙方包工包料，工期为700天，开工日期按甲方收到的开工令为准，工期与土建工程同步，合同造价暂定1013万元，最终按实结算。合同约定，乙方垫资施工至四层楼面完成，四层楼面完成后，甲方应在十五日内审核乙方已完成工程量，按工程量的80%支付进度款，乙方应在每月25日前将当月工程量报甲方，甲方应在7日内结束审核，审核结束后7日内支付80％的当月工程进度款，全部工程款总计支付到合同造价的90％时即暂停支付，工程验收合格经业主审计完成后7日内再支付至97％。合同还约定，本工程履约保证金200万元，合同签订后7日内由中**司将汇金大厦合同的履约保证金转入本工程，作为本工程的履约保证金，土建主体建筑施工至四层时，甲方退回保证金100万元，土建主体建筑施工至八层时，再退回保证金100万元，乙方应向甲方缴纳扣税后工程总价4％的总包配合费，乙方编制的本工程预算书及甲方与业主签订的主合同为本合同附件，双方产生争议由起诉方人民法院诉讼裁决。合同落款甲方处盖有广**司衢州分公司公章，金**在甲方委托代理人处签字。

合同签订后，盛**公司于2010年初进场施工。施工过程中，盛**公司与广宏公**居项目部联系具体施工事宜，广宏公**居项目部与建设单位、监理单位联系。2010年5月至11月期间相关的多份技术联系单、工作联系单、工程量签证单上盖有广宏公**居项目部技术资料专用章，胡**作为项目经理签字，监理单位处盖有贵州化**限公司工程部公章，监理工程师胥*签字，建设单位处盖有中**司公章或中**司观云居项目部章，项目负责人韩一民签字，或工地代表吴进军签字。2010年5月至11月期间盛**公司的发文台帐，详细记载了工作联系单、技术联系单、签证单等的发文情况，相关文件收件人均有人员签名，其中中**司收件人主要是肖**、监理单位收件人主要是胥*、广**司收件人主要是吴**、金**、李**等人。2010年5月，中**司观云居项目部向广**司发函，要求广**司在观云居项目消防工程承包单位未确定之前，请贵公司按设计图做好消防工程的预留、预埋工作。2010年8月，中**司观云居项目部向广**司回复，广**司按要求施工的消防预埋，结算按《贵州省1995安装定额》计价、集体一、二级取费，主材价格按签证，工程款支付按施工总承包合同条款执行。2010年9月26日，因已完成主体四层安装预埋工作，按总包合同规定，业主需支付工程进度款，广宏公**居项目部向监理单位、建设单位报送工作联系单（安-003号、附-1至4层工程量进度报表）。该工程进度表载明，-1至4层工程总造价为606405元（含水电、消防等）。监理单位经审核，所完成的工程量属实。建设单位审核后，在安-003号工作联系单上注明，此进度表作工程预付款凭据，不算工程决算。2010年10月、11月，盛**公司将已完成5-9层的工程进度表报给广宏公**居项目部，项目部以没有印章不再盖章确认。盛**公司多次催讨无果，于2010年年末停工、后撤场。2010年12月30日，盛**公司曾向广宏公**居项目部、中**司发函，催讨退还保证金及拨付工程款。金**在函上签名，并写明：请贵公司抓紧落实已完工程量的审核，报项目部按工程进度款支付，保证金请与金*协商解决。2011年1月26日，盛**公司向本院起诉，要求判如所请。2011年1月28日，盛**公司向本院起诉中**司，要求解除2008年9月26日签订的关于汇金大厦的安装工程承包合同，支付100万元定金罚金。该案庭审中，盛**公司明确汇金大厦的履约保证金200万元，已转入六盘水观云居项目，故在该案中不提出主张。中**司则明确陈述该笔款项还在其账下，没有支付给广**司。该案最后以中**司赔偿盛**公司100000元，盛**公司放弃其他诉讼请求的方案，调解结案。

另查明，就涉案观云居工程项目，中**司曾于2009年8月18日与衢**工签订建设工程施工合同，由衢**工承包施工，包工包料，工程款暂估85000000元，合同无备案号，合同落款处有两公司盖章和法定代表人的印章，但无人签名。合同还约定，开工日期2009年9月1日，工期820天，合同约定，双方法定代表人或委托代理人签字并加盖公章后生效。2010年6月28日，广**司与中**司签订合同解除协议，解除2009年6月2日双方签订的建设工程施工合同，废除已签订的合同原件，双方互不追究经济责任。2012年2月16日，中**司出具情况说明，中**司与广**司虽于2009年6月2日签订建设工程施工合同，但尚未开工即协商解除，广**司退出后，中**司与衢**工签订了建设工程施工合同，由衢**工实际进场施工，中**司与广**司于2010年6月28日补办了解除手续。2010年12月24日，衢**工贵州分公司在凉都晚报发布公告，声明观云居建设过程中所发生的可能与施工方有关的分包合同、劳务承包合同、材料采购合同、借款协议均与该公司无关，任何个人、组织以该公司或该公司分支机构等名义对外发生的民事法律关系，该公司一律不予认可。2011年10月31日，监理单位出具证明一份，证明涉案观云居项目5-10层水电安装及消防预埋工程由盛**公司施工完成。2012年8月，监理单位向本院复函，明确观云居项目的水电、消防预埋等安装工程由盛**公司施工到第9层，相关技术联系单、工作联系单、工程量签证单上监理单位的工程部公章，监理工程师胥*签字均属实。

本院认为

本院认为：盛**公司与广宏**分公司签订安装工程承包合同，由盛**公司承包观云居的安装工程。盛**公司作为观云居安装工程的实际施工人，其有权要求合同相对方广**司支付相应的工程款。2009年8月18日，中**司虽与衢**工签订建设工程施工合同，但该合同无备案号，无经办人签名。在有多份总包合同的情况下，应以实际履行的合同为准。大量实际施工工程中产生的技术联系单、工作联系单等材料上多盖有广**司六盘水观云居项目部的技术资料专用章，同时盖有监理单位、建设单位的公章，相关单位人员也均在公章处签名。广**司抗辩其实际未进场施工，与以上证据表明的情况不符。且，盛**公司与广宏**分公司签订安装施工合同时，金**向盛**公司提供的广**司与业主签订的主合同上金**系项目负责人和经办人，盛**公司有理由相信广**司有权分包，即便广**司与中**司协商解除了合同，广**司也未明确告知盛**公司，其应当对衢州分公司、金**的行为承担相应责任。故，本院对广**司主张其实际未进场施工，盛**公司的施工行为与其无关，无权向其主张工程进度款的抗辩意见，不予采纳。-1至4层水电、消防等安装工程量造价为606405元，盛**公司可参照合同约定要求广**司支付80%的-1至四层工程进度款，扣除4%的总包配合费为465719元。利息损失按同期人**行贷款年利率4.86%计，从2010年9月26日起，暂计至2011年1月25日，为7670元。安装工程承包合同第12条约定的是广**司延付工程款导致误工按合同总价0.3%罚款的情形，盛**公司已要求支付利息损失，其再要求按照该条约定支付违约金，与合同约定不符，本院不予支持。诉讼中，盛**公司自愿撤回要求支付2010年10月、11月工程进度款的诉讼请求，本院予以准许。盛**公司诉请返还200万元履约保证金，其应当对200万元保证金已从中**司转入广**司的事实承担举证责任。金**虽系中**司法定代表人、广宏**分公司负责人，但中**司系独立法人，中**司并未在安装工程承包合同上签章，安装工程承包合同的签订不能视为广**司、中**司、盛**公司三方已达成协议，更不能视为200万元履约保证金已经转入。在（2011）杭**初字第407号案件中，中**司明确陈述履约保证金200万元没有支付给广**司。广**司也明确未收到过履约保证金200万元。故盛**公司应对此承担不利法律后果，就该200万元履约保证金，其可另行提出主张。综上，对盛**公司诉讼请求的合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

裁判结果

一、浙江**限公司于本判决生效之日起十日内支付浙江**有限公司-1至四层工程进度款465719元、利息损失7670元（暂计至2011年1月25日，此后至判决确定支付之日止的利息损失按年利率4.86%另计）。

二、驳回浙江**有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费预收43593元，实收38974元，财产保全申请费5000元，合计43974元，由浙江**有限公司负担38798元，浙江**限公司负担5176元，浙江**限公司负担部分于本判决生效之日起十日内交付至本院。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省**民法院。并向浙江省**民法院预交上诉案件受理费（开户银行：工商银行湖滨分理处，帐号：12×××68，户名：浙江省**民法院）。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。

裁判日期

二〇一二年八月二十日