浙江中**有限公司与吴*、来国庆等建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

审理经过

申请再审人浙江中**有限公司（下称中**司）因与被申请人吴*、来国庆、朱海风建设工程施工合同纠纷一案，不服本院于2013年3月8日作出的（2013）杭西民初字第17号民事调解书，于2013年6月向本院申请再审。2013年11月19日，本院作出（2013）杭西民申字第12号民事裁定，再审本案。12月24日本案受理后，本院依法另行组成合议庭于2014年3月5日进行了第一次公开开庭审理，原审原告吴*的委托代理人吴*、原审被告中**司、原审被告来国庆到庭参加诉讼，原审被告朱海风经传票传唤未到庭。因原审原告吴*变更诉讼请求，本院于2014年5月12日再次进行公开开庭审理，原审原告吴*的委托代理人吴*、张*，原审被告中**司的委托代理人何**、黄**参加诉讼，原审被告来国庆、朱海风经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审原告吴*在起诉时诉称：2011年7月22日，被告中**司指派原审被告来国庆、朱*与原告吴*签订了九龙寺附属工程分包合同，为此，原告将70万元保证金汇入来国庆账户，后由来国庆将70万元转到中**司。此后吴*一直未能进行施工，故诉至法院要求被告中**司、来国庆、朱*退回保证金70万元、赔偿利息和相关损失。

原审受理后，原审被告朱*于2013年2月20日持中**司出具的“介绍信”到本院领取了应给中**司和朱*的相关诉讼材料，原审被告来国庆于2013年2月1日领取了相关诉讼材料。2013年3月8日，原告吴*、被告来国庆、朱*以及“中**司的特别授权代理人朱*”到本院进行调解，并达成协议：中**司、来国庆、朱*共同退还吴*履约保证金及相关损失502000元。

一审法院认为

原审被告中**司向本院申请再审认为：朱*、来国庆系冒充其员工，私刻本单位公章、财务章、项目章对外实施诈骗活动，包括本案。本案系原审原告吴*和来国庆、朱*之间的关系，中**司不应承担责任。况且，原审原告所诉70万元保证金已经由来国庆付清，其余所谓损失没有依据，和中**司无关。

原审原告吴*针对原审被告中**司的再审申请答辩认为：原审被告来国庆、朱*系中**司的施工代表，和中**司具有挂靠关系，原审被告中**司的理由不能成立，请求驳回中**司的再审申请。

二审被上诉人辩称

来国庆在再审中辩称：其于2012年5月10日出具的承诺书一份，情况属实。朱*以中景公司名义和九**公司签订的合同中，中景公司的公章是朱*私刻，至于法院里的授权委托书、介绍信公章以及项目章、财务章是否私刻也不知情。此外，在吴*第一次诉讼时，其本人也陆续归还吴*70万元。吴*再次起诉实际是为了赔偿损失，法院调解过程其并未参与，只是在调解笔录上签了字。

再审审理中，原审原告吴*在再审中明确诉讼请求为：要求原审被告中**司、来国庆、朱*共同退还履约保证金70万元，并赔偿同期银行贷款4倍利息和因解决纠纷所发生的费用，合计711226.2元。在再审前，原审被告来国庆已经归还保证金50万元以及损失20万元，故在再审中请求三被告支付原审原告保证金20万元以及损失511226.2元，合计711226.2元。如法院最终认定此前支付的20万元为保证金，则要求支付损失711226.2元。

原审被告来国庆、朱*在本院第二次开庭时未到庭，来国庆在第一次开庭时答辩意见如上，原审被告朱*自始未作答辩。

原审被告中**司为其再审的主张提供以下主要证据：

1、（2013）杭西民初字第17号民事调解书和执行裁定书，证明：中景公司没有收到，也未参与调解。

2、朱*于2013年2月22日出具的保证书一份，证明：朱*和来国庆与中**司没有劳动合同关系，一起私刻了中**司的公章和财务专用章、项目章；中**司也没有和九**游公司签订工程承包合同。

3、朱*、来国庆于2012年5月10日出具的承诺书一份。证明：中景公司和九**游公司没有签订工程承包合同；所欠吴*保证金由其二人归还；并赔偿中景公司相应损失。

4、接受案件回执单一份，证明：中景公司已就来国庆、朱*私刻公章已经向西湖**下派出所报案。

再审申请人称/抗诉机关称

原审原告吴*质证认为：证据1本身没有异议；证据2、3未经公安机关调查，系来国庆和朱*自述，不予认可；证据4只是接受通知，不能证明公安机关已经立案。

原审原告吴*为证明其主张，在原审和再审中举证如下：

1、《湖南花明楼九龙寺附属工程内部分包合同》一份，甲方中**司，乙方吴*。签订日期：2011年7月22日，甲方代表朱*。证明：原审原告和原审被告中**司存在工程分包合同关系。

2、《收据》一份，证明：交款单位吴*，人民币70万元，事由保证金，并盖有中景公司财务专用章，时间为11年10月19日。

3、《银行汇款凭证》三张，证明：吴*分别于2011年7月28日、8月6日、8月16日汇付到来国庆账户人民币15万元、35万元、20万元，合计人民币70万元。

以上证据2、3证明原审被告中**司已经收到原审原告履约保证金70万元。

4、《开工通知书》一份，证明：盖有中景公司九龙寺项目部公章，于2011年11月28日出具开工通知。

5、《附属工程承包合同》一份，证明九龙寺附属工程施工承包方为原审被告中景公司。

6、《来国庆、朱*、郑*的询问笔录》一组。

7、《合作经营协议书》、《来国庆出具的还款承诺书》各一份。

8、《濉溪县公安局不予立案通知书》一份。

以上证据6、7、8均证明：原审被告来国庆、朱*和原审被告中**司具有挂靠关系。

9、原审原告30次赴杭州、湖南的相关票证以及工人工资领条等凭证，证明：因原审被告未能履约给原审原告造成的经济损失。

原审被告中**司对以上证据经质证认为：以上证据真实性和关联性均有异议。证据1、2、4、5、7均为虚假；证据3及证据7中的来国庆承诺和中**司无关；证据6，系来国庆和朱*在外诈骗，和公司无关，郑*作为中**司的副总，其笔录不能证明中**司签过九龙寺工程的合同；证据8没有异议；证据9和中**司无关，不具有真实性。

本院依职权调取证据：

1、本院从（2012）杭西民初字第1154号卷调取，朱*代理人来国庆和吴*代理人吴坦克于2012年2月16日签署的《协议书》一份，说明朱*需在协议签订后3个月内退还履约保证金70万元，逾期，吴*可追要罚款和利息。

2、来国庆和吴*于2012年6月5日签订的《和解协议》一份，说明：中景公司、来国庆、朱*在协议签订时支付吴*50万元，5个月内再支付45万元。

3、从安徽濉溪公安局调取的清单一份。说明原审被告中**司副总郑强向公安机关递交附属工程承包合同、合作经营协议书等材料。

原审原告吴*对以上证据没有异议；原审被告中**司对证据1没有异议，对证据2认为来国庆不能代表中**司，对证据3认为中**司没有签过九龙寺工程合同。

原审被告来国庆、朱*未到庭视为放弃质证。在再审中也未提供证据。

再审中，原审原告吴*对原审被告中景公司提到的“中景公司公章、财务专用章、九龙寺项目章”为来国庆、朱*私刻，明确表示不要求进行鉴定。

本院根据双方在庭审中的陈述及质证意见，认证如下：

1、对原审被告中**司提供的证据1-4，因原审原告未要求真伪鉴定以及结合来国庆的陈述，本院予以认定。

2、对原审原告在原审和再审中提供的证据1、2、4、5虽然其中中景公司的印章为虚假，但结合证据6关于郑*等人的陈述，本院予以认定；证据3、8真实性予以认可；证据7因原审被告中景公司没有相反证据予以证实，且中景公司副总郑*也予以证明，故也予以认定；证据9，不能证明和本案具有因果关系，不予认定。

3、对本院依职权调取的证据和本案具有关联，予以认定。

本院查明

根据双方当事人的陈述和证据的分析认定，本院在再审中认定事实如下：

九龙寺附属工程系由湖南花明**有限公司负责开发的旅游景区项目。2011年6月前后，原审被告来国庆、朱*与该公司法定代表人相识，原审被告来国庆、朱*欲承包该工程，原审被告朱*和原审被告中**司法定代表人吕**口头达成挂靠协议。2011年7月19日，原审被告朱*、来国庆在未经中**司授权情况下，私刻了中**司的公章，以中**司名义和湖南花明**有限公司签订《附属工程承包合同》。合同签订后，原审被告朱*将其中三份合同拿回到原审被告中**司加盖了中**司公章，三份用私刻的中**司公章加盖。2011年7月22日，原审被告朱*用私刻的中**司公章和原审原告吴*签订了内部分包合同，合同签订后，原审原告吴*分三次将工程履约保证金70万元汇入原审被告来国庆个人账户，原审被告来国庆出具了收条和盖有私刻的中**司财务专用章的收据一份。

2011年8月8日，原审被告朱*（乙方）和原审被告中**司（甲方）就合作经营九龙寺附属工程签订《合作经营协议书》，协议由中**司代表郑*和朱*签字，并盖有中**司公章。协议约定：甲方同意乙方作为本项目代表，具体负责该工程业务；乙方在甲方授权范围内承接的园林绿化工程由乙方负责施工管理工作，并实施独立核算，自负盈亏；九龙寺附属工程项目管理费为工程造价的2%；在双方合作期间，甲方负责提供其持有企业品牌（企业营业执照、资质证书、项目经理及五大员有关证件）……（其他略）。2011年11月28日，原审被告来国庆、朱*用私刻的“浙江中**有限公司九龙寺项目专用章”出具开工通知书，通知原审原审原告吴*进场开工。后因故未能开工，为此原审原告吴*为讨要保证金和原审被告来国庆、朱*发生纠纷。

2012年2月20日，原审原告吴*向安徽省濉溪县公安局报案，经濉溪县公安局侦查，通过对中景公司副总郑强、来国庆、朱*等人的询问和调查，也确认以上事实。2月27日，濉溪县公安局作出不予立案通知，认为没有合同诈骗的犯罪事实。

2012年2月16日，来国庆以朱*的委托人和吴*的委托人吴坦克签署协议书，约定：双方解除工程承包合同，朱*需在协议签订之日起三个月内主动归还吴*70万元履约保证金，若朱*不能履行还款计划，吴*保留司法诉讼权利，及追要罚款和利息。同日，来国庆承诺：自2012年2月15日开始至2014年5月14日之前全部付清70万元保证金，其中2012年4月14日前还款30万元，余款在约定之日前全部付清。2月24日，朱*出具委托书，委托来国庆全权处理湖南花明**有限公司有关事宜。4月22日，原审被告来国庆再次出具承诺书，承诺关于欠吴*70万元人民币，于2012年4月30日前归还10万元至15万元，余款在2012年5月20日前全部还清。2012年4月22日、5月2日，来国庆分别通过银行汇款给原审原告吴*人民币各10万元，合计20万元。2012年4月25日，原审原告吴*第一次向本院提起诉讼，要求中**司、来国庆、吴*归还保证金70万元，并赔偿原告各项经济损失80万元。6月5日，来国庆以乙方（中**司、来国庆、朱*）名义和吴*（甲方）达成《和解协议》，协议约定：乙方在协议签订时支付吴*50万元，5个月内再支付45万元（即2012年11月5日前）；若乙方不能按约付款，按同期银行贷款利率的四倍向甲方支付逾期付款利息。同日，来国庆通过他人汇付给原告吴*保证金50万元（吴*在再审中已明确收到），同时吴*也于当天以双方达成和解为由向本院撤回起诉。

2012年5月10日，原审被告来国庆、朱*向中**司出具承诺书，承诺：中**司没有与湖南花明**有限公司签订附属工程承包合同；还未归还吴*的保证金及损失全部由来国庆、朱*归还，保证金和赔偿在5月30日之前处理完毕，中**司不承担归还保证金和赔偿责任；2013年2月22日，原审被告朱*出具保证书，载明：保证人朱*以湖南花明楼九龙寺工程为名，与来国庆私刻中**司企业公章和财务章……给中**司造成了名誉和经济损失；利用假身份和假公章收取保证金有如下三笔：安徽濉溪吴*70万……；中**司无需承担责任，公司没有与九**游公司签订承包合同；本人及来国庆与中**司无劳动合同，印章是公司不知情的情况下和来国庆一同私刻…。；私刻的印章（九龙寺项目专用章）于今日交予公司处理，另有私刻公章及财务章在来国庆手中且为（未）上交…。

2012年12月24日，原审原告吴*第二次向本院提起诉讼，诉请要求原审被告中**司、来国庆、朱*退回履约保证金70万元，并同时支付相应的同期贷款利息四倍及因解决此款所发生的一切费用。2013年3月8日，原审被告朱*持盖有私刻的中**司公章的委托书、介绍信和原审原告吴*、被告来国庆到本院进行调解，并达成协议，中**司、来国庆、朱*共同退还吴*履约保证金及相关损失502000元。因原审三被告未履行调解协议，本院在执行过程中，原审被告中**司向本院申请再审。

2013年6月9日，中景公司以公章被人私刻为由向杭州市公安局西湖分局留下派出所报案，8月13日西湖分局予以立案受理，现正在侦查之中。

本院认为

本院再审认为：根据庭审查明的事实和有效证据，认为本案存在以下争议，并分别予以阐述。

1、关于原审原告吴*在再审中诉请的变更是否符合法律规定。

根据《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十三条规定，人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围。但涉及国家利益、社会公共利益，或者当事人在原审诉讼中已经依法要求增加、变更诉讼请求，原审未予审理且客观上不能形成其他诉讼的除外。本院认为，再审程序是对原审的再次审理，其诉讼标的应以原审为限，本案原审原告吴*在原审起诉时明确表明要求三原审被告退还保证金70万元及相应损失，审理中因双方达成调解协议而未进行实际判处，也未明确实际损失，故现在再审中原审原告在原有基础上明确其诉讼请求，不属于超出原审的范围，再审可以准许原告诉请的变更或增加，也应一并在再审中予以处理。

2、关于原审程序是否存在问题。

经庭审查明的事实和相关证据表明，原审被告朱*持私刻的中**司的公章加盖的介绍信、授权委托书到本院领取诉讼材料，并作为中**司的代理人和原审原告吴*、来国庆达成调解协议，非中**司真实意思表示，原审程序存在不当，由此产生的民事调解书应予撤销。

3、关于原审被告来国庆已付20万元的性质问题。

根据再审的庭审双方的陈述，原审原告吴*主张来国庆在2012年4月22日、5月2日所付20万元为损失，而来国庆、中景公司在本院再审审查、审理期间均主张为保证金。根据本院查明的事实：来国庆在和吴*的代理人吴坦克于2012年2月16日签订的协议、来国庆的承诺以及原审原告吴*在本院2013年11月26日再审审查期间表述“是赔偿我们45万元的损失，但没有给我们所以我们再来起诉……，实际是要45万元的损失”等分析，足以认定原审被告来国庆以上所付20万元性质为保证金，结合原审原告吴*的陈述，其已在2012年6月5日已经收到了剩余保证金50万元，至此应付给原审原告吴*70万元保证金已经全部付清。故原审原告在再审中再要求退还20万元履约保证金的请求不能成立。

4、关于原审原告吴*主张赔偿损失，中景公司、来国庆、朱*是否应该承担责任的问题。

根据《合同法》第二百七十二条第三款的规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位；《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案原审原告吴**景公司企业员工，也无资质证明向本院提供，原审原告吴*承包该工程，非法律意义上的内部承包。故*某以中景公司的名义和原审原告吴*签订的《湖南花明楼九龙寺附属工程内部分包合同》系无效合同，朱*以中景公司名义未经公司授权私自转包属无效行为，中景公司不应承担责任。此外，原审原告吴*提供的损失依据和本案没有必然联系，而且依《合同法》第五十八条规定，双方均有过错，应当各自承担相应的责任，原审原告吴*的损失应由其自行负担。所以，原审原告吴*诉请三被告赔偿损失，不能支持。

综上，原审被告来国庆、朱*经本院合法传唤未到庭参加诉讼，不影响本案的审理。经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、第五十八条、第二百七十二条第三款，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百零一条、第二百零七条，《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十九条第一款的规定，判决如下：

再审裁判结果

一、撤销本院（2013）杭西民初字第17号民事调解书；

二、驳回原审原告吴*的诉讼请求。

原审案件受理费10800元减半收取5400元以及再审中增加诉请交纳的案件受理费5560.92元，合计10960.92元，由吴*负担。

如不服本判决，可在收到判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院，并向浙江省**民法院预交上诉案件受理费（开户银行：工商银行湖滨分理处，开户名称：浙江省**民法院，账号：12×××68）。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。

裁判日期

二〇一四年五月二十八日