马**与贵州竹**有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告马*军诉被告贵州竹**有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年4月18日立案受理后，依法由审判员吴**适用简易程序审理。被告在提交答辩状期间对管辖权提出异议，本院于2013年6月25日作出（2013）杭富民初字第591-1号民事裁定，裁定驳回被告的管辖权异议。被告不服该裁定，上诉至杭州**民法院。2013年8月6日，杭州**民法院作出（2013）浙杭辖终字第480号民事裁定，裁定驳回上诉，维持原判。2013年9月22日，被告向本院提起反诉，要求判令：一、反诉被告折价赔偿反诉原告经济损失（暂定500000元，包含材料差价及修复费用）；二、反诉被告按照收取的工程款数额向反诉原告提供建安发票；三、案件受理费由反诉被告承担。2013年11月19日、2014年10月11日，本案公开开庭进行了审理，原、被告委托代理人均到庭参加诉讼。2015年1月22日，本案再次公开开庭进行了审理。原告委托代理人到庭参加诉讼，被告经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院于当日作出（2013）杭富民初字第591-2号民事裁定，裁定本案反诉按撤诉处理。本案现已审理终结。

原告诉称

原告起诉称：2012年1月10日，被告将鸡舍钢结构工程的制作安装工程承包给原告，约定工程总价为3080000元，每月按照实际工程量的80%结算，次月5日前付款，余款完工后15天内一次性付清，并约定如发包方对该工程不建或停建（含不按时支付工程款）应赔偿承包方1000000元。如协商不成，向富阳市人民法院起诉。该工程在2012年9月27日完工后交由被告使用至今，但被告方仅仅支付工程款2000000元，对剩余工程款虽经原告屡次催讨但至今未果，为此，原告诉至本院，请求判令：一、被告立即支付原告工程款1080000元，支付逾期付款违约金1000000元，合计2080000元；二、本案诉讼费用由被告承担。庭审中，原告变更诉讼请求，要求判令：一、被告立即支付原告工程款1080000元，并赔偿自2012年10月13日起至款项付清日止以本金1080000元按中**银行发布的同期同类贷款基准利率计算的利息损失（暂算至2014年10月11日止为120960元）；二、本案诉讼费用由被告承担。

原告为支持其主张的事实，在举证期限内，向本院提供了下列证据：

1、合同1份。用以证明原、被告之间存在鸡舍钢结构工程关系的事实及合同对双方权利、义务的约定。

2、照片12份。用以证明原告已经在2013年3月27日前完工并且钢结构工程交付给被告使用的事实。

被告辩称

被告在法定答辩期间未提交书面答辩状，在庭审中口头答辩称：双方约定原告为被告修建10个钢结构鸡舍，同时约定施工按图制作安装，虽然在合同中双方对于工程质量的要求并不明确，但是根据合同法第六十二条的规定，质量要求不明确的按照国家标准、行业标准履行，但是原告并没有按照图纸的设计要求以及钢结构施工质量要求进行施工。正是因为原告履行义务不符合约定，并且其承包的钢结构工程质量不合格，所以原告要求被告支付剩余工程款以及违约金的诉请不应该得到支持。针对原告变更后的诉讼请求，被告认为，按照民事诉讼举证规则第三十四条第三款的规定，当事人增加、变更诉讼请求应当在举证期届满前，原告当庭变更诉讼请求没有法律依据。原告变更部分的诉讼请求没有法律和事实依据，被告不予认可。

被告为支持其答辩意见，在庭审中出示并陈述了下列证据：

1、验收经过说明1份、图纸6份。用以证明工程完工时间是2012年9月30日，双方在2012年12月11日对工程进行了验收，经过验收发现工程存在质量问题、工程质量不合格及原告没有按照图纸进行施工的事实。

2、照片24份。用以证明工程质量不合格的事实。

3、浙江瑞**有限公司出具的检测报告1份、浙江瑞**有限公司出具的司法鉴定报告1份。用以证明原告本诉部分要求被告立即支付工程款的诉请条件不成就。

4、回复函1份。用以证明检测报告和司法鉴定报告真实有效。

5、鉴定费（检测费）发票1份。用以证明被告为鉴定鸡舍质量是否合格而支付了费用，经鉴定鸡舍质量不合格，该检测费用系被告在现阶段的经济损失，应由原告承担。

原、被告双方提供的证据，经庭审质证，本院认证如下：

本院查明

原告提供的证据1，被告质证后对真实性没有异议，但认为合同的性质应该是建设工程合同，不是承揽合同。本院经审查后对该证据的真实性予以认定；证据2，被告质证后对真实性没有异议，但认为被告只是部分使用，并没有全部使用。本院经审查后对该证据的真实性予以认定；证据3，原告质证后有异议，认为原告已经书面向鉴定机构提出了异议，同时对关联性也有异议，由于涉案工程在2012年9月27日完工并交付被告使用至今，工程未经验收，被告擅自使用，该工程视为合格，同时对证明目的也有异议，付款条件是完工以后15天内，并不是以验收为付款条件。本院经审查后对该证据的真实性予以认定；证据4，原告质证后认为该证据系鉴定机构单方的回复意见，并不能作为证据来使用，鉴定书中作为鉴定材料所引用的图纸在第一次庭审中双方并没有认可一致，对关联性也有异议。本院经审查后对该证据的真实性予以认定；证据5，原告质证后对真实性没有异议，但认为该费用不应该由原告承担。本院经审查后对该证据的真实性予以认定。

本院经审理，认定事实如下：

一、2012年1月10日，原告马**与被告贵州**有限公司签订《合同》1份，约定：1、发包方有12米×92米×8间、12米×70米×2间鸡舍钢结构工程承包给马**，工程总价为3080000元，施工按图制作安装。2、工期：总工期为105个工作日（进场日起）。3、付款方式：每月按实际工程量的80%结算，次月5日前付款，余款完工后15天内一次性付清。4、本工程承包方不向发包方提供发票，本工程总价不含土建及土建配合费。5、如发包方该工程不建或停建（含不按时支付工程款）应赔偿承包方违约金1000000元。6、履行本合同发生争议时，由当事人双方协商解决，协商不成，双方当事人可向承包方所在地人民法院起诉。2012年12月12日，原告向被告出具《验收经过》1份，载明：“贵州竹**有限公司鸡棚工程于2012年9月30日完工，于2012年12月11日经过双方验收发现以下问题：一、墙面板有色差。二、因钢结构专用高强螺丝不能镀锌，所以有锈渍。三、屋面板和墙板有下偏差。以上问题是施工方现场安装人员施工不慎造成，请贵公司股东予以原谅为感。”合同签订后至今，被告共计支付原告2000000元。

二、庭审中，被告对涉案钢结构鸡舍的质量标准是否符合国家标准或行业标准进行鉴定（如有国家标准按照国家标准，如无国家标准按行业标准），本院予以准许，并委托浙江瑞**有限公司进行鉴定。2014年7月9日，该鉴定机构作出rb2014-sf-0009号司法鉴定报告，鉴定意见为：5.1小1栋、小2栋（鸡舍）：（1）小1栋、小2栋所抽检钢构件尺寸、钢构件防护涂层厚度和屋面上部彩钢板厚度均符合图纸及相关规范要求。（2）小1栋、小2栋均未设置柱间支撑、墙架c型钢横杆与h型钢柱局部连接板螺栓数量、抗风柱下部钢板与钢柱连接和屋面下部彩钢厚度均不符合图纸及相关规范的要求。（3）小1栋、小2栋窗洞支架处均存在横杆与竖杆间接问题：a、两杆件间隙过大，影响观感；b、图纸未明确焊缝要求，施工过程未征求设计进行变更。5.21栋-8栋（鸡舍）：（1）1栋-8栋所抽检钢构件尺寸和屋面上部彩钢板厚度均符合图纸及相关规范要求。（2）1栋-8栋均未设置柱间支撑、所抽检钢构件防护涂层厚度、墙架c型钢横杆与h型钢柱局部连接板螺栓数量、抗风柱下部钢板与钢柱连接和屋面下部彩钢厚度均不符合图纸及相关规范的要求。（3）1栋-8栋窗洞支架处均存在横杆与竖杆间接问题：a、两杆件间隙过大，影响观感；b、图纸未明确焊缝要求，施工过程未征求设计进行变更。因申请鉴定，被告支付鉴定（检测）费100000元。庭审中，被告申请对钢结构鸡舍的修复方案和修复费用进行鉴定，本院予以准许，并委托浙江展**限公司进行鉴定，但被告在接到鉴定交费通知后在限定期限内未交纳鉴定费，故鉴定机构将该案退回本院。

三、本案原告以建设工程施工合同纠纷为案由起诉至本院，庭审中，原告申请将案由变更为承揽合同纠纷，后原告申请将案由重新变更为建设工程施工合同纠纷。

四、庭审中，被告自认，案涉的钢结构鸡舍整个工程于2012年12月11日前完工，被告从2013年3月开始使用，至2014年6月，最后一个钢结构鸡舍也投入使用。

本院认为

本院认为：关于本案的定性，原、被告经最终确认均认定系建设工程施工合同，本院予以确认。关于合同的效力，原告马**与被告贵州**有限公司于2012年1月10日签订《合同》因原告不具备建设工程的施工资质，故该合同无效。案涉工程虽未经竣工验收，但鉴于作为发包人的被告已擅自使用，其以使用部分质量问题不符合约定为由主张权利，不予支持。建设工程施工合同无效，但鉴于案涉工程被告已擅自使用，故原告请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。合同签订后，被告除支付工程款2000000元外，尚欠1080000元至今未付，故原告诉请要求被告支付该款项，本院予以支持。同时，因被告未及时支付工程款，被告还应支付原告利息。关于利息的计算标准，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息。因本案双方对利息计算没有约定，故计算标准按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算。关于利息的起算时间，本院认定从被告自认的实际使用后起算。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条和《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告贵州竹**有限公司支付原告马**工程款1080000元，并支付从2014年7月1日起至款付清日止按中**银行发布的同期同类贷款利率计付的利息损失，于本判决生效之日起十日内付清；

二、驳回原告马**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费15609元（原告预交23440元），减半收取7804.5元，由原告马**负担804.5元，被告贵州竹**有限公司负担7000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院，并向浙江省**民法院预交上诉案件受理费15609元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理［开户银行：工商银行湖滨支行，户名：浙江省**民法院，帐号：12×××68］。

裁判日期

二〇一五年一月二十六日