浙江大**限公司与菏泽卓**有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告浙江大**限公司为与被告菏泽卓**有限公司（以下分别简称大**司、卓**司）建设工程施工合同纠纷一案，于2012年9月7日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭。审理中，被告在提交答辩状期间对管辖权提出异议，认为民事案件的管辖实行最紧密联系原则，本案系建设工程施工合同纠纷，合同履行地在山东菏泽，施工中发生的所有细节均在山东菏泽，且原告所称的“原告所在地法院”的合同是虚假的，系原告单方杜撰，并非双方约定，为便于法院查清事实、理清法律关系、明确权利义务和责任，要求将本案移送山东省**民法院审理。经审查，本院认为，我国《民事诉讼法》第三十四条规定“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定”；双方于2012年7月17日签订的《建设工程施工合同》第十条约定“提交原告住所地人民法院解决”；至于该约定内容是否虚假，应通过实体审理解决；因此，本院具有管辖权，被告要求移送的理由不能成立，遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第一款之规定，裁定驳回被告对本案管辖权提出的异议。被告不服该裁定，以相同的理由及本院未及时向其送达文书为由，向浙江省**民法院提起上诉。杭**院经审理后认为，被告在提出管辖异议后未提供任何证据证明其主张，也未就原告提交的合同中被告公司加盖的印章及相关内容提出异议并申请鉴定，其要求移送的上诉理由不成立，且未及时送达法律文书并未对其提出管辖权异议造成影响，于2013年4月1日作出（2013）浙杭辖终字第193号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。本院于2013年4月24日公开开庭进行了审理，双方委托代理人到庭参加诉讼。2014年10月15日，本院再次公开开庭进行了审理。原告委托代理人杨**到庭参加诉讼，被告经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

原告诉称

原告起诉称：2011年12月19日，原、被告签订“卓越地产东明电力小区——玫瑰园”工程施工合同一份，约定：由原告承建被告开发的东明电力小区——玫瑰园工程，总建筑面积约400000平方米，承包形式为施工总承包，承包方式为包工包料。2012年2月20日，原告按被告的开工令进场施工，具体施工范围为8#楼、11#楼、销售展示厅及配套工程。2012年7月17日，原、被告就原告施工的8#楼、11#楼、销售展示厅及配套工程签订施工合同一份，约定合同造价暂定17800000元，承包范围为图纸内的地下工程、主体工程、室内外装饰、外墙保温、防水、安装、弱电、门窗、窗外工程等；合同第三部分对进度款的支付约定为单体主体达到三层（含地下一层），被告应支付三层以下工程造价的75%，以后的进度款按确认的工程量在上报的次日支付单体工程款的90%；单体竣工验收合格，原告提交单体工程结算后，被告应支付单体工程结算总价的97%，余3%为保修金，对被告违约的约定为被告未按期支付工程进度款超过7天，原告可以停工，超过15天未付清进度款，原告有权解除合同，并由被告承担合同价款15%的违约金。同时，合同还对双方的其他权利义务作了约定。然而，至2012年7月底，原告垫资施工至五层，工程造价达到12000000元，被告仍未支付工程进度款。2012年8月15日，因不堪垫资施工压力，原告被迫停工。2012年8月22日，原告向被告提交了停工报告和催款函，要求被告在2012年8月31日前付清拖欠的全部工程款，均遭被告拒绝，纠纷成讼。综上，原告认为，由于被告未按合同履行付款义务，在原告多次催讨的情况下，仍未履行合同主要义务，导致原告无法继续施工，应由被告承担全部责任。由于被告不作为，致原告合同目的无法实现，原告有权解除合同。故起诉：1、确认原告对完成的建筑工程享有优先受偿权；2、解除原、被告于2012年7月17日签订的建设工程施工合同；3、判令被告支付工程款约10000000元（具体以审计为准），并赔偿逾期付款经济损失（以经法院委托审计的应付工程款为基数，按银行同期贷款利率标准，自2012年8月1日起计算至款清之日止）；4、判令被告支付违约金2670000元（以施工协议约定的工程总造价17800000元，按15%计算）；5、本案诉讼费、鉴定费由被告承担。

为证明其诉讼主张，原告向本院提交了下列证据材料：

1、2011年12月19日施工合同1份，证明2011年12月19日就玫瑰园的整个项目双方签订建设工程施工合同，约定双方权利义务的事实。

2、开工令1份（复印件），证明被告要求原告于2012年2月20日进行开工并施工。

3、2012年7月17日施工合同1份，证明2012年2月15日被告通知原告进场后，施工范围是8#楼、11#楼和展示厅，2012年7月17日双方对8#楼、11#楼、展示厅工程的范围、造价付款等内容签订了合同。

4、2012年7月18日承诺书1份，证明如原告公司中标的，仍按2012年7月17日签订的合同进行结算，如原告公司未中标，被告另行补偿每幢楼1500000元的清场费。

5、停工报告1份，证明被告未按合同约定的付款条件支付进度款，导致原告无法再进行施工。

6、催款函1份，证明被告未按进度支付工程款9000000元的事实。

7、特快专递详情单1份，证明原告向被告发了催款函。

8、造价鉴定申请书1份，要求法院委托有资质的相关单位对涉案工程造价进行鉴定。

第二次庭审中，原告向本院补充提交了下列证据材料：

9、工程联系单2份，证明审计报告汇总表第2大项中有售楼处安装部分，当时对安装灯具的单价进行了约定及造价基础的计算，说明了审计报告中4.2～4.5的内容。

10、签证单2份，证明审计报告中第11页4.1内容。

被告辩称

被告答辩称：涉案8#楼和11#楼仅施工了一部分，没有竣工，不具备竣工验收合格的条件，谈不上拍卖和折价，不存在享有优先受偿权前提。《最**法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定，“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”，被告已支付了原告材料款和人员工资报酬，不存在优先权的保护范围。因原告不履行合同约定的义务并擅自撤离施工现场不予恢复施工，故同意解除合同，并解除《卓越地产东明电力小区—玫瑰园工程施工合同》。原告未提交工程量清单，施工工程造价也没有原告主张的12000000元，在原告施工过程中，被告以购买材料和提供设备等方式支付了近8300000元工程款，超出合同约定的支付进度和责任，故原告诉称的“支付工程款90%”不符合合同约定。已施工完成的售楼展示厅工程质量经鉴定不合格，原告撤场后不予修复应减少工程价款。被告曾多次催促原告进场恢复施工，原告均置之不理。因此，本案系原告违约，被告保留追究原告违约责任的权利，要求驳回原告的诉讼请求，诉讼费用全部由原告承担。

为证明其诉讼主张，被告向本院提交了下列证据材料：

1、2011年12月19日山东**限公司及卓**司与大**司签订的《卓越地产东明电力小区----玫瑰园施工合同》1份（复印件），证明大**司作为施工方包工包料完成建设工程、并约定了工程内容、工程期限、工程款结算、工程款支付、质量标准、工程保修等建设工程施工条款。

2、鉴定报告1份，证明大**司承建的展示厅工程存在严重的安全隐患，需要加固处理。

3、（2012）东明证民字第228号公证书1份，证明大**司承建的玫瑰园项目8#楼和11#楼的施工进度等情况。

4、东明明镜工程造价咨询公司的施工图预结算书两份，证明大**司已完工程的工程造价，8#楼2242190.63元、11#楼2242190.63元，共计4484381.26元。

5、大**司项目经理刘**以卓越公司代理人身份与富**建材商行在2012年5月10日签订的《购销合同》1份、卓越公司的授权书1份、入库单14份及对账单（复印件）1份，证明在工程施工期间卓越公司向大**司提供了价值1856285元的木材材料，应作为卓越公司的支付工程款的行为效力。

6、上海市松江区人民法院（2012）松民二（商）初字第2208号民事判决书1份，证明卓越公司为大**司采购了1382361元的钢材款用于工程施工，应作为卓越公司的支付工程款的行为效力，时间是在2012年4月26日开始。

7、刘**与刘**在2012年6月29日签订的《工程承包合同》1份、转账凭证（复印件）2份，证明刘**按照与刘**的约定转承包玫瑰园项目土建工程并向卓**司账户转入了1000000元，之后刘**指派牟用昌收取了1000000元的工程款，应作为卓**司的支付工程款的行为效力。

8、大**司项目经理刘**以卓**司名义与菏泽华**有限公司在2012年5月1日签订的《塔式起重机租赁合同》（复印件）1份、2012年5月16日大**司钱*出具的塔吊进场证明（复印件）1份及华**司出具的说明1份和50000元收据（复印件）1份，证明在大**司施工过程中所需的起重机是刘**以卓**司名义租赁并由卓**司承担的租赁费用，现已支付50000元，还有7240元未付，应作为卓**司的支付工程款的效力。

9、大**司项目经理刘**以卓**司名义与菏泽博**有限公司在2012年4月14日签订的《建材租赁合同》1份、博**司与大**司杨**签订的协议书1份、租金清单（复印件）1份、2012年12月15日博**司与卓**司签订的协议书（复印件）1份及博**司80000元收据（复印件）1张，证明在大**司施工过程中所需的架杆架扣等建筑设备是刘**以卓**司名义租赁并由卓**司承担的租赁费用，卓**司代大**司支付80000元建筑材料租金，应作为卓**司的支付工程款的效力。

10、大**司项目经理刘**以卓**司名义与春*水泥驻东明县办事处霍**在2012年3月28日签订的水泥《销售合同》（复印件）1份、春*水泥驻东明办事处民事诉状1份及《和解协议书》1份、100000元收据（复印件）1份，证明在大**司施工过程中所需的建筑材料（水泥和砂石料）是刘**以卓**司名义购买，卓**司为大**司采购了356857元的建筑材料用于工程施工及卓**司已经支付100000元的事实，应作为卓**司的支付工程款的行为效力。

11、大**司项目经理刘**以卓**司名义与东明建**限公司在2012年3月28日签订的《商品混凝土购销合同》1份、建**司出具的付款结算清单1份，证明卓**司在大**司施工期间实际承担了提供混凝土的责任，价款共计1290794元，且已支付1259041元，应作为卓**司的支付工程款的行为效力。

12、借款单（复印件）1份，证明2012年8月9日大**司现场负责人员汪**以借款的名义支付工程款60000元。

13、卓越公司与张**签订的《承包协议》及付款表各1份，证明大**司撤场没有归还租赁的架杆、脚手架，卓越公司支付34300元费用将建材归还博**司。

14、卓越公司代付工资清单及证明20份（其中证明系复印件），证明2012年9月份以代付工资的方式支付工程款2178391.70元。

15、恢复施工的通知1份，证明在大**司违约撤场后，卓**司以邮政快递件方式通知大**司回场施工，卓**司按照大**司的住址寄出快件但被大**司拒收，在快件首页注明是通知大**司恢复施工，证实大**司以行为表明不履行合同。

在第一次庭审结束之后，被告通过特快专递方式向本院补充提交了下列证据材料（均系复印件，未说明所要证明的目的）：

16、2012年11月8日史**出具的《说明》1份。

17、2012年9月21日《会议纪要》1份、大**司关于承建的东明县玫瑰园建设项目涉及农民工工资的认定和委托6份。

18、委托书1份。

19、清单6份。

20、清单、说明书、民工工资单各1份。

本院查明

对原告提交的证据材料，被告质*认为：证据1，真实性无异议，合同的第1段明确约定了该合同系确认双方权利义务的主要依据，合同所约定的400000平方米的全部工程，按建设部门规定，每个单体工程均应分别签约才能进行验收，至于区分标准和价款支付方式在合同中第9条已作了约定。证据2，无异议。证据3，对合同的签订无异议，但该合同中的内容凡是与2011年12月19日合同内容有冲突的，应以2011年12月19日的合同内容为准，主要表现在两个方面：一是在合同58页中工程进度款的支付条款与2011年12月19日合同约定的支付工程款不一样，建设工程施工合同专用条款中第26条工程款支付进度和2011年12月19日的合同约定不一致，该合同条款不能作为依据；二是该合同中约定的保修责任与2011年12月19日的施工合同不一致；按照2011年12月19日施工合同约定，原告应向被告提交施工设计方案和施工计划，但原告一直没有编制全部工程的施工进度和施工方案；在施工过程中2012年7月被告作为房地产开发企业应办理商品房的预售证，要求对施工合同在当地相关部门备案，因此双方于2012年7月17日就8#楼和11#楼签订了施工合同，但该合同并不是对2011年12月19日施工合同的修改，且该份合同未办理备案手续，合同中约定的原告公司项目经理也没有提供相关的资料，外地施工单位进入山东省进行施工应在山东当地监管部门进行备案，对项目经理的身份进行备案，如果这两个手续不办就不能进行验收；虽然这个合同在2012年7月17日签订了，但项目经理未到监管部门提供资质和身份证明。证据4，该承诺书违反招投标法和最**院关于审理建设工程司法解释的规定，是无效的，无需质*。证据5～7，2012年8月原告主张的停工和支付工程款没有事实依据，被告已支付了工程款，且符合合同约定。证据9、10，未到庭质*。

对被告提交的证据材料，原告质证认为：证据1，真实性无异议，但该合同与2012年7月17日的施工协议如有不一致的，应以施工协议为准。证据2，系被告单方委托，不予认可。证据3，也系被告单方所为，关于施工进度应以现场核定为准，不予认可。证据4，系被告单方委托，工程造价应按法院委托的鉴定机构鉴定为准，不予认可。证据5、6，真实性无异议，但被告尚未付款，不能抵扣，如要主张抵扣，则应提交实际付款的凭证。证据7～9，承包合同、租赁合同并非刘**所签订，不予认可。证据10、11，对其中的买卖关系无异议，但实际欠款需要结算后确定，原告已向货主核实，被告尚未付款，不能抵扣。证据12，无异议，也同意抵扣。证据13、14，不予认可。证据15，原告起诉在前，该函无效。证据16，无法确认真实性，不予认可。证据17，真实性均无异议，原告未曾支付相应的款项，但被告有无支付不清楚。证据18，未经原告法定代表人及刘**的签字，所加盖的印章和原告的印章印模不一致，真实性无法确认。证据19、20，“刘**”的字样并非刘**所签，真实性无法确认。

根据原告的申请，本院委托相关部门就涉案工程造价进行了鉴定，并向双方送达了《工程造价咨询报告书》。对此，原告质证认为：审计的两个数额，其中经质证部分6517619元无异议，对当事人有异议或未经当事人质证的送检材料也应计算，相应证据已补充提交。被告未到庭质证。

对前述证据材料，认证如下：

1、原告提交的证据1、3，被告对其真实性无异议，相应的内容可以证明各方的权利义务，予以确认。

2、原告提交的证据2，予以确认。

3、原告提交的证据4～7，被告对其真实性未提出异议，且系原件，故对其真实性予以确认。

4、原告提交的证据8及《工程造价咨询报告书》，在征求双方意见的基础上，本院依法委托鉴定机构对涉案工程造价进行了鉴定，予以确认。

5、原告提交的证据9、10，系原件，对其真实性予以确认。

6、被告提交的证据1，真实性予以确认。

7、被告提交的证据2，鉴于该鉴定报告未同时附具鉴定机构资质等材料，且该鉴定报告载明“全封闭装修，无法进行大面积详细查看……”，审理中本院已向被告释明，如该鉴定报告未被认定，是否需要申请本院委托相应部门鉴定？被告明确表明只对其所享有的权益作为抗辩提出，不申请鉴定，故不予确认。

8、被告提交的证据3，其真实性予以确认，所附照片及《工作记录》系“新时代照相”拍摄人员魏**在刘**的指引下形成，有关刘**的身份不明，且完成进度情况并不能仅据此确定，故对其证明目的不予确认。

9、被告提交的证据4，系被告单方形成，审理中，原告已申请本院委托鉴定，故以司法鉴定意见为准，不予确认。

10、被告提交的证据6，系法律文书，对其真实性予以确认，但被告未能进一步举证证明该文书已生效且其已履行了该文书确定的义务，故对其证明目的不予确认。

11、被告提交的证据7～9，即使合同及协议的真实性可以得到确认，但相关的转账凭证、收据均为复印件，被告未提供其他证据印证，对其证明目的不予确认。

12、被告提交的证据10、11，对销售合同的真实性予以确认，同前述理由，被告未进一步举证证明，对其证明目的不予确认。

13、被告提交的证据12，予以确认。

14、被告提交的证据13、14，系被告与他人签订、形成，被告未进一步举证，其真实性无法确认，对其证明目的也不予确认。

15、被告提交的证据15，对其真实性予以确认，但此系原告起诉后被告发出，对其证明的目的，将在下文中予以阐述。

16、被告提交的证据16、18～20，系复印件，无法确认其真实性，被告也未说明其证明目的，不予确认。

17、被告提交的证据17，其真实性予以确认，同前述理由，两被告为进一步举证证明其实际代付款项的存在，对其证明目的不予确认。

经审理，本院认定如下事实：

1、2011年12月19日，原、被告签订《卓越地产东明电力小区——玫瑰园施工合同》，载明：…本合同为该工程正式《建筑工程施工合同》的执行合同，是发包方同承包方在施工、取费、结算、保修等过程中执行的主要依据，如正式备案施工合同有关条文和已约定的条款与本合同相抵触，按本合同执行。一、工程名称：卓越地产东明电力小区——玫瑰园；二、工程地点：山东菏泽市东明县；三、工程概况：卓越地产东明电力小区——玫瑰园工程项目总建筑面积约406369平方米，结构形式为框剪结构，层数11／18层；四、工程承包形式和内容：1、承包形式：施工总承包，承包方式：包工包料；2、承包范围：本工程图纸范围内的地下工程、主体工程、室内外装饰、外墙保温、防水、安装、弱电、门窗、室外工程等均由乙方以施工总承包形式进行承包施工；3、消防工程由甲方委托具备施工资质的单位施工，施工现场纳入乙方总包管理；五、合同工期：1、开工日期：具体以取得施工许可证及开工报告为准；2、竣工日期：开工日期加上双方约定的合同工期签证工期；3、工程工期：按国家工期定额提前10%作为合同工期（单体计算），因甲方原因造成工期延误相应顺延，不可抗力的因素致使工程不能施工，工期可顺延；六、合同价款确定：1、工程合同总造价：暂定670000000元（实际造价以结算为准）；2、合同工价款：本工程图纸范围内建筑、安装、装饰等工程采用可调价，按实结算；乙方在受到甲方提交的相关图纸、地质资料后在二个月内完成预算编制工作并提交给甲方；甲乙双方确保在一个月内完成审核，作为进度款拨付依据；七、质量标准：按现行《建筑工程施工质量验收统一标准》要求，为合格工程；八、施工现场管理……；九、工程价款结算及综合取费：1、结算依据：施工合同、补充合同。施工图纸、工程设计变更、联系单和签证单及政策调整等；按2003年《山东省建筑工程消耗量定额》、《山东省安装工程消耗量定额》、配套费用定额结算，2011山东省建设工程价目表材料及其单价，2011山东省建筑工程价目表，菏泽市2011年结算资料汇编、菏泽市造价信息价分阶段单体施工时的平均价和本合同价；本工程建筑费率按类工程取费；相关费率标准不下浮，人工工日单价土建、水、电、暖、及室外工程均按不低于45元／定额工日进行组价（如政策调整按调整文件执行）；11层的单体工程建筑费率按类工程取费；2、其他：临时设施费、文明施工费、安全措施费、环境保护费等按山东省文件规定执行；3、甲方指定分包的工程，工程款由甲方另行直接支付，但甲方应支付乙方分包工程总造价3%的配合费；4、工程材料试验费按国家规定执行；十、材料设备价格的确定……十一、工程款支付：1、乙方所施工的单体工程主体结构达到三层（地下一层＋地上二层），甲方应支付三层以下部分工程款的75%；以后乙方每月28日上报当月完成的工程量，甲方应在5天内审核完毕并在次月5日前支付已完成工程量的75%作为工程进度款；工程完工后15天内，甲方应支付已完工程量90%的工程款；2、单体工程竣工验收合格、乙方提交单体工程结算书后45天内，甲方应支付至单体工程结算总价的97%；余3%作为工程保修金；工程保修金；工程保修金的支付办法，按双方所签订的工程保修合同执行；3、在施工过程中，如甲方不能按时支付工程款而引起的停工，甲方应支付乙方由此而造成的听哦国内损失，且工期相应顺延；4、甲方（建设单位）支付的所有工程款必须直接进入乙方（施工单位）指定的银行账户；十二、工程竣工结算：本工程采用可调价按实结算；甲方收到乙方提交的结算资料之日起45天内，应完成审核工作并签字确认，如超过45天未答复或不提出修改意见，则视为甲方认可乙方提交的结算造价；十三、保修期及保修金返还：1、保修期按国家规定期限，土建1年，安装2年，防水3年；供热供冷系统为两个采暖供冷期；2、保修金决算审定价的3%预留，土建、安装、防水等分项工程在各分项工程的保修期满后10日内付清各分项工程的保修金；十四、由于甲方原因造成大于等于3天连续全面停工，甲方每天按实际发生费用补偿给乙方；十五、本合同在实施过程中双方如发生争议，协商解决，如协商不成双方约定向原告所在地有管辖权的人民法院提起诉讼。

2、2012年2月15日，被告发出《开工令》，载明：根据2011年12月19日签订的卓越公司东明玫瑰园施工合同，本公司要求你公司在2012年2月20日开工。

3、2012年7月17日，原、被告签订《建设工程施工合同》一份，载明：一、工程名称：8#、11#楼销售展示厅及其他配套工程；二、承包范围：本工程图纸范围内的地下工程、主体工程、室内外装饰、外墙保温、防水、安装、弱电、门窗室外工程等工程，均由承包人以施工总承包形式进行承包施工；三、开工日期：按取得施工许可证之日为准；竣工日期：按竣工报告为准；合同工期总日历天数：按定额工期确定；工程质量标准：合格；合同价款：暂定17800000元……按实结算详见补充条款；调整因素：工程量增减、设计变更、建设单位监理签证；工程量确认：承包人在完成单体主体结构工程达到三层（地下一层＋地上二层）将工程量上报给发包人，以后的工程量于每月28日前，由承包人上报给发包人；发包人在收到承包人上报的工程量后，应于5日内进行审核确认，逾期未作确认的视为同意确认发包人上报的工程量；工程款（进度款）支付：承包人在完成单体主体结构工程达到三层（地下一层＋地上二层）发包人应支付三层以下部分工程量造价的75%，以后的进度款按确认的工程量在上报的次月支付单体工程款的90%，单体工程竣工验收合格的，承包人提交单体工程结算后，发包人应支付单体工程结算总价的97%，余下的3%作为保修金；发包人未按期支付工程进度款超过7天的，承包人可以停工，超过半个月未付清进度款的，承包人有权解除合同，承包人解除合同的发包人应在收到解除合同的通知后10天内按承包人所上报的工程量价款足额支付给承包人并承担合同价款15%的违约金；本合同在履行过程中发生的争议，由双方协商解决，协商不成的提交原告住所地人民法院解决；补充条款：1.工程价款结算依据：施工合同、补充合同、施工图纸、设计变更联系单和签证单及政策调整等；按2003年《山东省建筑工程消耗量定额》、《山东省安装工程消耗量定额》、配套费用定额结算、2011山东省建筑工程价目表材料及其单价、2011山东省建筑工程价目表、菏泽市2011结算资料汇编、菏泽市造价信息价分阶段单体施工时的平均价和本合同本工程的建筑费率按类工程费率，相关费率不下浮，人工工日单价土建、水、电、暖及室外工程均不低于45元／定额工日组价（如政策调整，按调整文件执行）；注：别墅和高层在12层以上的单体工程，建筑费率按类工程取费，11层的单体工程，工程建筑费率按类工程取费；2.其他临时设施费、文明措施费、环境保护费，按山东省相关文件执行。工程保修期从单体工程竣工验收合格之日起计算，保修金为总造价的3%，一年后无明显施工质量问题，无息全额退还给承包人。

2012年7月18日，被告向原告出具《承诺书》一份，载明：2012年7月17日，本公司与**公司签订了“卓越东明电力小区——玫瑰园”工程施工合同，约定由**公司承建本公司开发的上述工程，并已进场施工；现因本公司办理工程备案手续，需要对上述工程走招投标程序；为确保**公司的利益，本公司特承诺如下：一、本公司确保**公司中标，如**公司中标，则本公司与**公司的工程结算仍按2012年7月17日签订的施工合同为准，**公司为配合本公司进行工程备案而在招投标程序中提交的投标文件及依中标通知书签订的备案合同，不作为工程结算的依据；二、如**公司不能中标，则**公司完成的工程量仍按2012年7月17日签订的施工合同进行结算；本公司另行再按每幢楼补偿**公司退场费等经济损失1500000元；以上承诺系本公司自愿出具，意思表示真实有效。

4、庭审中双方均确认前述合同均未备案，涉案工程于2012年2月20日开工；至于停工时间，原告称在2012年8月初，被告则称系原告在没有任何的通知的情况下于2012年7月底擅自离场。

就具体施工的内容，双方均确认为涉案小区内的8号楼、11号楼及销售展示厅；就施工进度，被告称其中8#楼和11#楼所施工的形象进度为4＋1，即地下一层，地上四层，销售展示厅已经施工完成。

2012年8月9日，被告以“借款”形式向原告支付工程款60000元；除被告主张以代付款项方式另行支付工程款外，至今未另行向原告支付过工程款。

5、2012年8月22日，原告向被告发出《停工报告》、《催款函》各一份。《停工报告》载明：由本公司承建的“玫瑰园小区”8#、11#楼工程，至2012年7月底已施工至五层，因**司未按施工合同的11条之约定支付工程进度款，自8月15日起本项目部停止施工，直至工程进度款付清为止；停工造成的损失，均由**公司承担，工期顺延。《催款函》载明：按2011年12月19日本公司与**公司签订的“玫瑰园小区”建设工程合同的11条之约定：在本公司完成单体工程主体结构三层时，**公司应支付三层以下部分工程款的75%，以后**公司应按当月完成工程量的75%支付工程进度款；现**司施工的销售展示厅及8#楼、11#楼已完成至五层，工程量已达到约12000000元，**公司应在2012年8月5日前支付75%的工程款累计9000000元，但至今未付；为确保双方的利益，现**司特书面催告，要求**公司在2012年8月31日前付清拖欠的全部工程款，并赔偿损失。

2012年12月6日，被告向原告通过特快专递方式交寄恢复施工的通知的《交涉函》一份，被原告拒收。

6、审理中，原告向本院提出申请，要求对涉案的8#、11#楼、售楼处等工程造价委托相应部门进行鉴定。

根据申请，本院依法委托浙江中**所有限公司进行了鉴定。中**司于2014年6月10日出具《司法鉴定意见书（征求意见稿）》。双方对此分别提出了《回复》或《意见》。

2014年9月12日，中**司出具浙中达审（2014）162号《卓越地产东明电力小区——玫瑰园8#、11#楼、售楼处等工程造价司法鉴定意见书》，载明：……2013年12月4日，在贵院监管下，组织双方当事人进行现场踏勘；通过现场了解，8#楼和11#楼为在建工程，售楼处（销售展示厅）已被建设单位实际使用……六、司法鉴定意见：经我公司鉴定，鉴定意见如下：（一）根据双方当事人质证过的送鉴材料计算，鉴定造价为6517619元；（二）当事人有异议或未经庭审质证部分送鉴材料计算的造价为1147889元（具体说明详见本鉴定意见书第七条第1至3款）；七、造价鉴定的其他说明事项：1、建设单位在质证笔录中提出不认可“两份无原件的工程签证单（2012年4月15日、2012年5月12日工程签证单）”，经计算其造价为31205元；由于施工单位没有提供该签证单原件，建设单位对此提出异议，故列入“当事人有异议或未经庭审质证部分送鉴材料计算的造价”中，请贵院根据庭审情况予以裁定；2、售楼处设计图纸不清晰，导致鉴定工作受阻；施工单位于2014年5月通过贵院转交《售楼处施工内容补充说明》及其所附安装图纸；但由于该送鉴材料未经贵院庭审质证，故列入“当事人有异议或未经庭审质证部分送鉴材料计算的造价”中，请贵院根据庭审情况予以裁定；3、建设单位提供的公证书及设计图纸没有反应8#、11#楼-2.74米标高处的梁*取消的事实，但在造价核对过程中建设单位提出该处梁*已取消，要求不计其造价；2014年7月11日约谈施工单位得知该处梁*取消为事实，但施工单位提出双方当事人对此事另有扣除该部分造价的约定，需要时间查找相关资料向贵院提交；因此，本次鉴定中将该部分造价计算出来，单列在“当事人有异议或未经庭审质证部分送鉴材料计算的造价”中，请贵院根据庭审情况予以裁定；4、取费标准，本工程中8#楼、11#楼设计为地下一层、地上六层、售楼处设计为二层（局部一层），均为10层以下的建筑物；施工合同中约定本工程的建筑费率按类工程取费，并特别备注“别墅和层高在12层以上的单体工程建筑费率按类工程取费，11层的单体工程按类工程取费”，没有对10层以下的建筑物的取费标准在备注中详细说明，故我们在本次鉴定中采用以下口径：有备注说明的按备注的取费标准，没有备注的按合同约定的类工程取费；5、根据2013年6月20日的质证笔录，当事人对建设单位代付的木材、钢材、水泥、商品砼、人工费的事实及金额争议较大；为贵院审理本案提供便利，本次鉴定将该部分材料及金额已计入鉴定造价的费用在汇总表中单独列示；6、建设单位反馈意见复核后调整情况说明如下：建设单位反馈意见第1条提出取费类别的合理性问题已在第七条第4款进行说明，不再调整；建设单位反馈意见第2条提出工程排污费、社会保障费、住房公积金取费依据的问题，经复查，菏泽市造价管理部门没有出具工程排污费、住房公积金的相关计算规定，本意见书中已扣除，但社会保障费属于省级造价管理部门规定事项，山东省政府鲁*发（1995）101号和山东省政府办公厅鲁*办发（1995）77号文件及山东省建设工程费用及计算规则（2011）规定“在工程开工前由建设单位向建筑企业劳保机构缴纳；编制招标控制价、投标报价时，应包括社会保障费；编制竣工结算时，若建设单位已按规定缴纳社会保障费的，该费用仅作为计税基础，结算时不包括该费用”；在本次鉴定过程中，建设单位未提供已向施工单位劳保机构缴纳社会保障费的凭据，因此，社会保障费仍予以计算；建设单位反馈意见第3条提出泵送费计价问题，经复查，2003年《山东省建筑工程消耗量定额》没有对车载泵计价方式作出区分，本次鉴定中泵送费按施工合同约定的2003年《山东省建筑工程消耗量定额》进行结算，不再调整；建设单位反馈意见第4条提出工程量偏差的问题，经核对，工程量偏差的主要原因在-2.74米标高的梁*是否施工的问题（详见本意见书第七条第3款说明），其余工程量经核实无误；建设单位反馈意见第5条提出部分材料价格过高的问题，经核对，部分材料价格存在细微误差（主要为钢筋价格偏差约1元／吨），本意见书已调整；7、施工单位反馈意见第二条中提出的合同解除带来的经济补偿费用索赔、非正常差旅费用损失的索赔、可得利益损失索赔、临时设施投入损失索赔、安全文明施工投入损失索赔、环境保护费用投入损失索赔、周转材料报废损失由谁承担、退场费补偿、施工单位退场后的钢管及扣件等脚手架租金由谁承担、施工单位退场后的塔吊租金由谁承担的意见，主要涉及经济赔偿方面的问题，涉及金额8326533元（该金额尚未包括施工单位退场后的钢管及扣件等脚手架租金、塔吊租金），这方面问题，送鉴证据不够充分难以鉴定，且法院委托鉴定要求中也没有该项内容。

为本次鉴定，原告预交鉴定费97500元。

7、第二次庭审中原告补充提交的2012年5月20日工程联系单内容为：有关8#、11#楼因卓**司要求土方挖除，甲方设计变更为满堂基础，增加施工单位挖土工作量，双方经协商后确认满堂基础上部分钢筋混凝土板、地圈梁及钢筋混凝土按施工图结算不扣除，土方费用不计算；同一天的工程签证单内容为对11#楼前c20混凝土道路硬化共68立方米、14#楼以北甲方办公室门前103立方米进行确认。2012年7月7日工程联系单的内容为有关灯带、筒灯、双头灯、三头灯、吸顶式单管等双方明确约定由大**司采购，并约定了相应的综合结算单价，工程量按实结算；同一天的工程签证单内容为对当天用挖机对小区主干道道路进行清理工9小时。

8、审理中，原告对其第3项诉讼请求中的工程款金额调整为7665508元，其他诉讼请求不变。

本院认为

本院认为：虽然双方于2011年12月19日签订的施工合同确认为正式《建筑工程施工合同》的执行合同，但该合同形成于招投标之前，所约定的总建筑面积为406369平方米，总工程造价暂定为670000000元；而2012年7月17日的《建设工程施工合同》是在招投标基础上签订的，约定的施工内容为8#楼、11#楼及销售展示厅、配套工程；且双方实际履行的内容也是2012年7月17日的施工合同，因此，对双方产生权利义务关系的是2012年7月17日的施工合同，而并非2011年12月19日的施工合同；此外，该两份合同均未提交备案，因此被告辩称应以2011年12月19日的施工合同为准的理由不能成立，本院不予采信。双方于2012年7月17日签订的施工合同，系真实意思表示，且内容并不违反法律禁止性规定，应认定合法有效。签约后，双方均应全面履行各自的义务。从被告陈述的内容看，涉案8#楼和11#楼所施工的形象进度为地下一层、地上四层，销售展示厅已施工完成；按照合同约定，被告应在原告完成单体主体结构达到三层（地下一层＋地上二层）支付给原告三层以下部分工程量造价的75%，原告于2012年8月22日向被告发出《停工报告》、《催款函》之后并未对相应的工程继续施工，而被告所支付的工程款项仅为2012年8月9日以借款名义支付60000元工程款，因此，被告违约的事实清楚，本院予以认定；退一步讲，即使被告主张的其代付款项的事实可以得到确认，转账凭证及收条形成的时间也是在2012年9月或之后，被告仍存在违约支付工程款的情形。按照合同约定，未按期支付工程进度款超过7天，原告有权停工，超过半个月的，则有权解除合同，因此，原告诉请解除双方之间于2012年7月17日签订的《建设工程施工合同》并要求被告承担相应违约责任的请求，本院予以支持。与此相对应的，对被告提交的证据15即要求原告恢复施工的《交涉函》的证明目的，本院不予确认。有关销售展示厅质量问题，被告虽提交了《鉴定报告》，前述证据认证中已阐述本院向被告指出不符合形式要求，被告明确表示不要求鉴定，且从中达公司《司法鉴定意见书》载明的事实看，被告已对此投入装修使用，故本院不予采信；对原告实际施工完成部分的工程，应视为合格，原告据此要求按约支付工程款的请求，本院予以支持。关于原告实际施工部分工程款，中达公司《司法鉴定意见书》载明的鉴定造价6517619元，本院予以确认；该意见书提到的“两份无原件的工程签证单（2012年4月15日、2012年5月12日）”，原告第二次庭审中提交的工程签证单与工程联系单时间分别为2012年5月20日和2012年7月7日，故该无原件印证的工程款，本院不予确认；关于售楼处（补充部分），按《司法鉴定意见书》载明的施工内容为屋面细石、二楼楼面、室外场地平整等，与原告补充提交的工程联系单和签证单载明的内容并不相符，原告并未向**进一步举证，故对该部分工程款不予确认；同理，《司法鉴定意见书》载明的售楼处安装工程的施工内容为悬挂嵌入式成套配电箱、钢管、接线盒等，原告第二次庭审中提交的2012年7月7日的工程联系单所约定的内容为灯带、筒灯等，所约定的价格是综合结算单价，原告并未提交有关具体数量的证据，故对该部分工程款，也不予确认；此外，原告提交的2012年5月20日和2012年7月7日的工程联系单和签证单，与《司法鉴定意见书》中载明的8#楼和11#楼（-2.74米标高梁板部分）无法相印证，故对该部分工程款，不予确认；至于被告主张的代付款等，除被告提交的证据12即以借款名义支付60000元工程款予以确认外，其余款项，证据不足，本院不予认定；因此，原告要求被告支付6517619元之外工程款的请求，本院不予支持。施工合同约定单体工程竣工验收合格的，承包人提交单体工程结算后，发包人应支付单体工程结算总价的97%，余3%作为保修金在一年后无明显施工质量问题后无息全额退还给承包人；鉴于原告撤离施工现场时就工作成果未与被告办理交接手续，也未向被告提交结算文件，故本院确定被告应付工程款的时间为原告起诉之日97%、起诉之后一年3%，原告有权要求被告支付合理期间的利息损失，对其余利息损失，则不予支持。我国《合同法》明确规定，发包人未按约支付工程款的，承包人可催告发包人在合理期限内支付，并有权就工程折价或拍卖价款优先受偿；原告在2012年8月撤离施工现场，于2012年9月向**提起诉讼，并主张优先受偿权，故对原告的该项请求予以支持，但优先受偿的范围限于被告应支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括因被告违约而给原告造成的损失。在停工后，原、被告作为建施双方均应就施工完成的工作量进行结算确认，因此因工程造价鉴定而花去的鉴定费用，本院酌情确定由双方各半承担，原告已实际预交了该项费用，故被告应向原告支付其中的一半。被告经合法传唤，无正当理由缺席第二次庭审活动，视为其放弃相应的权利。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（三）项、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百八十六条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十条、第十七条、第十八条、《最**法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第三条、第四条之规定，判决如下：

裁判结果

一、解除原告浙江大**限公司与被告菏泽卓**有限公司于2012年7月17日签订的《建设工程施工合同》。

二、被告菏泽卓**有限公司支付原告浙江大**限公司工程款6517619元，扣除已支付的60000元，尚应支付6457619元，于本判决生效之日起一个月内履行。

三、被告菏泽卓**有限公司支付原告浙江大**限公司违约金2670000元（即17800000×15%），于本判决生效之日起一个月内履行。

四、被告菏泽卓**有限公司支付原告浙江大**限公司利息损失，其中6263890.43元（即6457619×97%）自2012年9月7日起计算，193728.57元（即6457619×3%）自2013年9月7日起计算，均按中**银行同期同类贷款利率计算，至前述工程款履行之日止，于本判决生效之日起一个月内履行。

五、原告浙江大**限公司有权就坐落于山东省东明县卓越地产东明电力小区玫瑰园8#、11#楼、售楼处的工程折价或拍卖价款在尚应支付的6457619元工程款范围内优先受偿。

六、被告菏泽卓**有限公司支付原告浙江大**限公司造价鉴定而预交的费用48750元（即97500÷2），于本判决生效之日起一个月内履行。

七、驳回原告浙江大**限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费97820元，由原告浙江大**限公司负担15120元，被告菏泽卓**有限公司负担82700元；保全申请费5000元，由被告菏泽卓**有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院，并向浙江省**民法院预交案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交［浙江省**民法院开户行为工商银行湖滨支行，户名浙江省**民法院，帐号12×××68］。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。

裁判日期

二〇一四年十一月二十一日