浙江**限公司与宁波飞**限公司一案一审民事判决书

审理经过

原告宁波飞**限公司（以下简称宁**公司）与被告浙江**限公司（以下简称天都公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年1月29日立案受理，依法组成合议庭于2015年5月18日公开开庭进行了审理。宁**公司的委托代理人钟晓金、罗**，天都公司的委托代理人张*、黄**到庭参加诉讼。在审理过程中，天都公司将委托代理人张*更换为蔡**。本案现已审理终结。

原告诉称

原告**公司起诉称，2007年开始，宁**公司承建天**司位于杭州市余杭区星桥街道天都城爱丽山庄一期别墅工程，由宁**公司负责天**司工程的施工，宁**公司未与天**司签订施工合同。宁**公司负责该工程以后，由于天**司多次设计、变更施工图纸及山体别墅施工难度大等众多原因，导致宁**公司施工工期长，人工、材料、财务成本大幅增加，工程历经4年多方施工完毕，该工程经竣工验收合格已交付使用，本工程现已经交付近4年，开工至今已有8年多时间，现财务账上的工程进度款都未支付完毕，结算过程中天**司又以种种理由拖延结算，导致宁**公司按现有标准结算都是严重亏损。宁**公司为解决现有的民工工资、材料款问题，迫于无奈于2014年10月13日与天**司、案外人杭**有限公司结算工程款（别墅工程土建及安装的工程款）为人民币44644198元。2014年12月15日，经宁**公司、天**司、案外人杭**有限公司结算增加工程量的工程款为2273459元。以上两次的结算工程款，宁**公司对双方无争议部分先行起诉。但保留对案外人杭**有限公司《工程造价咨询报告书》及其他结算材料有争议部分（及宁**公司已施工但未进决算工程量部份）工程价款的另行诉讼的权利。两笔结算工程款，减去天**司已支付工程款，天**司尚欠宁**公司工程款13720651.33元及利息。另外，因天**司拖延支付宁**公司工程款，导致其他人起诉宁**公司，宁**公司由此增加了诉讼成本费用、违约成本费用，该费用是由天**司的迟延付款原因引起的，天**司也应当承担责任。宁**公司认为，工程经竣工验收合格交付使用后，宁**公司多次要求天**司结算，天**司均以种种理由拖延，结算后，天**司又不将工程款全额付清给宁**公司。天**司无理由拖延结算及支付工程款，给宁**公司造成了重大的损失，天**司的行为已经构成了严重违约。因宁**公司与天**司多次协商付款事宜，天**司均以种种理由拖延，宁**公司无奈才诉至法院。请求法院根据事实及法律规定，依法裁决。现起诉，请求判令：一、天**司支付宁**公司工程款人民币13720651.33元及利息暂计算为3697581.09元（从2011年9月15日开始暂计算至2015年3月9日，以后利息按中**银行发布的同期同类贷款利率计算至付清之日止）；二、天**司赔偿宁**公司损失暂计算为1341832.95元（详见计算清单）；上述两项费用共计18760065.37元；三、本案诉讼费、保全费由天**司承担。

原告**公司为支持其诉请主张，在庭审中出示并陈述了下列证据：

1．宁**公司营业执照副本、组织机构代码证、法定代表人身份证明、天**司企业基本信息、天**司组织机构代码信息各一份，用以证明宁**公司、天**司诉讼主体适格。

2．开工报告、竣工验收备案表各一份，用以证明爱丽山庄一期别墅工程已经宁**公司施工完毕，并竣工验收合格交付使用的事实。

3．浙江**限公司工程预、结算编制及审核委托书各一份、工程造价咨询报告书（爱丽山庄一期别墅土建、安装的工程款）一份，用以证明天都公司委托杭州市**有限公司对该土建、安装工程进行结算审核，杭州市**有限公司对该工程进行了结算审核的事实。

4．2014年10月13日会议纪要及附件各一份、工程造价咨询报告书（别墅增加工程量的工程款）一份，用以证明：宁**公司、天**司、杭州市**有限公司对别墅的土建、安装的结算工程款进行确认；杭州市**有限公司对增加的工程进行了结算审核，宁**公司、天**司、杭州市**有限公司确认了新增加的工程款；别墅总工程款为别墅土建工程款加上安装工程款加上新增加工程量的工程款，经结算别墅的总工程款为46917657元的事实。

5．天都城爱丽一期住宅工程项目承包合同（排屋工程）一份、浙江**限公司排屋工程结算款审核表一份、浙江**限公司开发项目工程概、预、结算审核意见书一份（1、排屋部分砼凿除及配合费，2、排屋安装，3、排屋土建）、2010年1月25日前原、被告对账单、2010年1月25日以后天都公司支付宁**公司工程款的明细表。用以证明：宁**公司承建天都公司位于爱丽山庄一期排屋工程，双方签订承包合同，排屋工程已竣工验收并交付使用，该工程经双方结算工程款为33739129元；排屋工程款加上别墅工程款为总工程款，总工程款为80656786元；在2010年1月25日前，天都公司已支付宁**公司工程款52973989.67元，2010年1月25日之后至今，天都公司又支付宁**公司工程款13962145元，已支付的总工程款为66936134.67元；尚欠工程款为总工程款减去已支付的总工程款，经核算为13720651.33元的事实。

6．2008年11月12日会议纪要（余杭区劳动局、建设局、宁**公司、浙**公司人员参会）一份、2008年12月25日关于春节前各苑区工程款落实的联合函一份、2008年8月27日报告一份、2008年11月10日紧急函一份、2008年11月13日付款承诺一份、2008年11月13日付款承诺（浙**峰、瑞鼎建材）一份，用以证明：宁**公司多次向天都公司要求支付工程款，天都公司以种种理由拖延；天都公司拖延支付宁**公司工程款，导致宁**公司无法支付农民工资、材料款等费用，由此而引起宁**公司一系列纠纷；天都公司拖延付款导致他人要求宁**公司付款，天都公司曾作为担保人承诺付款的事实。

7．2008年8月6日申请报告一份、2008年8月14日报告一份，用以证明天**公司多次设计、变更施工图纸及山体别墅施工难度大等重多原因，导致宁**公司施工工期长，人工、材料、财务成本大幅增加的事实。

8．转账凭证一组，用以证明宁**公司自2010年1月之后收到的天都公司支付的工程款的事实。

9.施工联系单一组，用以证明被告主体适格的事实。

被告辩称

被告天**司答辩称，第一，天**司并非适格被告。天**司将建筑面积32238平方米的工程共计46幢，发包给广厦建**任公司（案外人，以下称广厦建设集团）施工。包括排屋和别墅。广厦建设集团曾将上述公司发包给宁波的樟**司施工。樟**司施工了13幢排屋，没有完工，因故退出该工程。06年4月8日，经天**司同意，广厦建设集团将上述工程发包给宁**公司施工。天**司作为见证方在广厦建设集团与宁**公司签订的承包合同上签字确认。宁**公司在诉状中称与天**司未签订施工合同，可能是说宁**公司与广厦建设集团签订了排屋的合同，并不包含别墅。但是天**司查明排屋部分双方是没有争议的，争议部分是别墅。这是对合同理解上有偏差。原、被告并没有直接发生法律上的合同关系，根据合同相对性原则，天**司并非适格的诉讼主体。第二，宁**公司主张的工程款与实际造价不符。天**司对宁**公司送审的结算材料进行了初步审计和最终审计。天**司单独委托杭州**有限公司，初审造价为4691.7657万元。对该初审造价，从宁**公司诉状上看宁**公司也是不认可的。宁**公司只对无争议部分起诉，对初审其实也是不认可的。天**司的终审造价是4064.7854万元，与宁**公司诉状中主张的相差了626.98033万元。天**司有充分的证据认为工程造价为终审造价，纳入终审造价的都符合天**司的要求。第三，宁**公司诉求的利息及诉讼损失，与天**司无关。利息部分，合同约定工程竣工后一个月，提交工程结算资料。发包方应为广厦建设集团。相关的结算资料下面也是以广厦建设集团提供。但有证据显示2012年4月份宁**公司才陆续提交结算的相关材料，不是一次性提交的。直到2014年12月份，天**司仍敦促宁**公司到天**司处对账。天**司都是通过广厦建设集团或者罗**联系宁**公司提交结算材料。并非天**司找种种借口不予结算。现在天**司与宁**公司还在对二期进行施工合作。宁**公司说天**司拖延结算，与事实不符。也正是由于宁**公司怠于提交相关结算材料，导致不能结算。天**司是欠宁**公司的工程款，但是到底欠款多少，迟迟不能确定，这是导致天**司没有付款的原因之一。宁**公司的管理缺失，导致成本的增加，天**司认为应由宁**公司自己承担。

宁**公司在几个案件中败诉，多支付的费用，虽然宁**公司与相关单位应诉的过程中提到了天**司的项目，但是不能直接证明相关当事人起诉宁**公司拖欠款项是由于天**司不能及时支付宁**公司款项造成，两者之间不存在直接的因果关系。天**司支付宁**公司工程款，大部分是及时的。宁**公司在相关案件中败诉所承担的损失与天**司支付不及时没有直接关系。引发宁**公司的供应商起诉宁**公司，与天**司没有因果关系，其后果不应该由天**司承担。综上，请求依法驳回宁**公司的全部诉讼请求。

被告天都公司为支持其答辩意见，向本院提交如下证据材料：

1．《爱丽山庄一期住宅合同》及《爱丽山庄一期住宅施工承包合同》各一份，用以证明：天都公司于2005年11月10日与广厦**限公司签订了《爱丽山庄一期住宅施工承包合同》，2006年4月8日广厦**限公司与宁**公司签订了《爱丽山庄一期住宅合同》。广厦**限公司是涉诉工程的发包方，宁**公司是承建方，天都公司是见证方。而一期住宅合同包括排屋和别墅两部分，故天都公司并非本案的适格诉讼主体；《住宅合同》约定了合同相对方提交工程决算资料及造价审计的时限与责任的事实。

2．浙江**限公司（2013年7月7日）会议纪要一份，用以证明宁**公司提交的爱丽山庄竣工图纸与别墅实体严重不符及结算资料严重不完整，而宁**公司是按照竣工图纸及人为想象进行结算的，导致在宁**公司决算之外，宁**公司与天**司只能采取实地测量勘验进行测算以及通过施工现场人员开会讨论确认，这是造成决算审计迟迟不能达成共识的主要原因之一的事实。

3．浙江**限公司（2013年9月17日）会议纪要一份，用以证明宁**公司提交的爱丽山庄竣工图纸与别墅实体施工严重不符及结算资料严重不完整，而宁**公司是按照竣工图纸及认为想象进行结算的，导致在宁**公司决算之外，原天都公司只能采取实地测量勘验进行测算以及通过施工现场人员开会讨论确认，这是造成决算审计迟迟不能达成共识的主要原因之一。因此宁**公司诉请从2011年9月15日开始计算未付款利息缺乏依据的事实。

4．浙江**限公司（2014年10月13日）会议纪要一份，用以证明宁**公司施工的涉诉工程竣工图纸外增加的工程量，原、被告达成了共识，此前宁**公司送审的决算资料缺乏竣工图纸外增加的工程量。因此，宁**公司诉请从2011年9月15日开始计算未付款利息缺乏依据的事实。

5．关于尽快上报爱丽山庄一期别墅建安工程结算的联系函（二次发函，一次为2012年4月18日，一次为2012年5月9日）一份，用以证明涉诉工程于2011年9月17日竣工，但截止2012年5月9日，宁**公司尚未完整提交涉诉工程的结算资料。宁**公司诉请从2011年9月15日开始计算未付款利息没有依据的事实。

6．关于爱丽山庄一期项目相关情况的申请报告及宁**公司与天**司达成的协议一份，用以证明2011年7月13日宁**公司在涉诉工程竣工前致函天**司，就涉诉工程因天**司的原因导致宁**公司费用增加、利润减少，要求天**司给予补偿。同年7月18日，天**司考虑到宁**公司的实际困难，原、被告双方经过协商，就宁**公司提出的四项请求达成《协商意见》，天**司满足了宁**公司的全部补偿请求。但在决算审计过程中，宁**公司就相同的问题再次要求天**司予以补偿，这也是导致终审迟迟不能达成共识的主要原因之一。用以证明天**司已经足额补充宁**公司可能因为天**司项目的特殊情况造成的宁**公司增加的费用与损失的事实。

7．关于尽快对账的函（2014年8月13日）一份，用以证明涉诉工程至2011年9月17日宁**公司尚未提交涉诉工程的决算资料。宁**公司诉请从2011年9月15日开始计算未付款利息没有依据的事实。

8．《会议纪要》一份，用以证明因爱丽山庄排屋施工合同在建设集团发给宁**公司之前，樟潭**公司已经初步完成13幢排屋的施工，故宁**公司与广厦建设集团签订的《爱丽山庄一期住宅合同》及宁**公司施工的爱丽山庄一期工程包括了别墅工程的施工的事实。

9．《爱丽山庄一期住宅别墅终审报告》一份，用以证明宁**公司施工的爱丽山庄一期工程别墅的最终造价为4064.7854万元的事实。

10．天都**公司付款凭证一份，用以证明天都公司已经实际支付工程款项6962.3713万元，尚欠工程款476.327万元（其中包括排屋保修金117.860万元及别墅保修金121.9436万元）的事实。

11．借款合同一份，用以证明宁**公司在2011年1月25日向天都公司借款80万元，天都公司以借款的形式向宁**公司支付工程款的事实。

上述证据，经庭审质证，本院认证如下：

（一）宁**公司提交的证**都公司对证据1，真实无异议，关联系有异议；对证据2，真实性无异议，关联性有异议；对证据3，真实性无异议，对证据来源有异议，是天**司单方面委托杭**公司进行初步审计，宁**公司不应该有原件。对证据中的数据，宁**公司以初审报告的数据作为依据是不认可的；对证据4，真实性无异议，对关联性有异议，虽初审报告记载了造价，只是宁**公司内部的初步审计不代表天**司认可该初审报告的造价与宁**公司进行结算；对证据5，真实性无异议，原、被告之间排屋造价已经结算完毕，已无纠纷。剩余工程款里110万元是排屋保修金还没有达到退款的条件。其余的工程款已经支付完毕，双方没有纠纷；对证据6，原件的部分无异议，对复印件的真实性有异议，关联性也有异议。这些文件都是竣工验收之前发生的不和谐的事情，天**司之前确实有资金紧张的情况。现在已经足额支付，这组证据与本案无关；对证据7，真实性无异议，关联性有异议。宁**公司在这两个报告里提出的问题，双方在2011年7月18日签订了协商意见，天**司在协商意见里也充分满足了宁**公司的要求；对证据8，真实性无异议，对关联性有异议，认为原、被告在2010年1月25日之前是结算过的，双方没有争议。之后的付款标准与之前完全一致。天**司的付款，与此前的付款，都是扣除了水电费等，宁**公司在计算工程进度款的时候没有考虑扣除项，即水电费和配合费。2010年1月25日之后一共付了16649723.2元；对证据9，真实性无异议，认为这份联系单上载明施工单位是广厦建设集团，天**司不是本案的适格被告。

本院查明

本院经审查后对宁**公司提供的证据1、2、3、4、5、7、8、9的真实性予以认定，并据证据内容作为认定本案相关事实的依据。宁**公司提供的证据6中的原件部分真实性予以确认，并据证据内容作为认定本案相关事实的依据。对证据6中的复印件部分，因宁**公司未提供进一步证据证明其真实性，故本院不予认定。

（二）天**司提交的证据。宁**公司对证据1，真实性无法确实，就算有原件也是天都跟广厦之间的合同与天**司无关。对工程承包合同，真实性无异议，但是认为该承包合同虽系广厦建设集团与宁**公司签订合同，但是天**司在情况说明里面已经明确自己是甲方，所以天**司是适格主体。承包合同的第一条第一款，第三款已经明确了这个是排屋工程，庭审中天**司也承认排屋和别墅工程3万多平方米19719.96平方米实际就是排屋的面积。因为宁**公司跟天都实业发生承包关系后，多次要求天**司签订别墅工程的合同，天**司都以种种理由不签订合同，所以导致宁**公司现在没有合同；对证据2，真实性无异议，但是对关联系和证明目的有异议，不能证明宁**公司提交的资料不完整，该会议纪要只能反映双方积极结算；对证据3，真实性无异议，对该证据关联性，证明目的有异议，不能证明宁**公司提交的资料不符，用以证明宁**公司积极配合审计结算；对证据4，真实性、关联性无异议，对天**司证明目的有异议，该会议纪要不能证明宁**公司送审的决算资料缺乏，也不能证明宁**公司无权诉请支付利息；对证据5，真实性无异议，但对关联性和证明目的有异议，根据第二份函天**司明确说明本工程的安装结算资料已经送给宁**公司。宁**公司已经在2010年至2012年的时间段内把所有的资料送交给天**司，已经履行了送交材料的义务；对证据6，真实性无异议，对证据的关联性和证明目的有异议，协商意见里第一条已经明确了施工单位提出了四点要求，是针对申请报告的意见达成的一致意见。不能说明宁**公司放弃了利息的诉求，协商意见没有任何一条是关于利息和损失的约定。双方协商意见第二条，天**司没有按照第二条付款，实际已经违反了合同约定。宁**公司具备先诉履行抗辩和同时履行抗辩权；对证据7，真实性无法确认，宁**公司没有签收，对该函的关联性也有异议，无法确认与宁**公司无关；对证据8，三性均有异议，因为是复印件无法核实真实性，天**司与其他公司的合同与会议纪要只能证明与其他公司的法律关系。不能证明与本案的法律关系；对证据9，三性均有异议，认为终审报告宁**公司没有收到，无法确定真实性；这个终审报告天**司也承认是其单方制作，没有法律效力；对证据10，三性均有异议，要求天**司提供转账凭证；对证据11，真实性无异议，关联性有异议。

本院经审查后认为，对天**司提供的证据1、2、3、4、5、6、9、11及证据10中的转账凭证真实性予以确认，并据证据内容作为认定本案相关事实的依据；对天**司提供的证据7、8及证据10中的收款收据，因天**司未提供进一步证据证明其真实性，故本院不予确认。

本院根据各方当事人的陈述以及确认的有效证据，认定下列事实：

一、关于天都城爱丽山庄一期排屋工程与别墅工程签订合同及合同履行情况：

2005年11月10日，广厦建**任公司(乙方，案外人，以下称广厦建设集团)与天**司（甲方）签订天都城爱丽山庄一期住宅工程施工承包合同一份，约定由广厦建**任公司承建杭州**桥街道爱丽山庄一期住宅工程共46幢，建筑面积为32238平方米的工程。承包范围为土建、水电安装及附属工程，其中室外附属工程中的室外专业配套工程（供水、供电、供气、电视电话）、道路主干道、给排水、景观工程由建设方另行指定专业单位承包）。合同第十四条约定，施工及生活用水电费由乙方单独装表计量，单价按供电局及水厂收费价格计算，甲方在工程款中按时扣除，若乙方未单独装表计量，则按工程总价的1%予以扣除。合同还就其他事项进行了约定。

2006年4月8日，广厦建**任公司（案外人，甲方）、宁**公司（乙方）与天**司（见证方）签订天都城爱丽山庄一期住宅工程项目承包合同一份，约定由宁**公司承建位于杭州市余杭区星桥街道天都城爱丽山庄一期住宅工程（进入小区南大门小区主干道以西片排屋《计13幢》除外），建筑面积暂定为19719.96平方米（具体以调整后的总平面图为准），承包范围为土建、水电安装及附属工程，其中室外附属工程中的室外专业配套工程（供水、供电、供气、电视电话）、道路主干道、给排水、景观工程由建设方另行指定专业单位承包）。杭州市余杭区星桥街道天都城爱丽山庄一期住宅工程（进入小区南大门小区主干道以西片排屋《计13幢》除外）已结算完毕。合同第二条第二款乙方责任第1项约定：贯彻执行国家及行业主管部门的有关方针、政策、法律、法规及集团公司的各项规章制度，严格履行建设集团与天**公司《总合同》的履约条款，维护企业形象，确保公司利益。合同第三条第三款第1项约定:为加强对工程质量、施工安全、工程进度的管理，约定按综合费用计取。土建总收取费率为17%（含税）。其中甲方收取土建及安装总价3%的费率，其余归乙方，税金由乙方交纳。合同还就其他事项进行了约定。

2006年12月14日，天都公司出具天都城爱丽山庄一期住宅工程项目承包说明一份，载明：天都城爱丽山庄一期住宅工程项目承包合同甲方为：天都公司；乙方为：宁**公司。

2007年8月1日，宁**公司承建天都公司开发的位于杭州市余杭区星桥街道天都城爱丽山庄一期别墅工程，面积为11135.78平方米，天都城爱丽山庄一期别墅工程于2011年10月30日竣工验收合格。

宁**公司承建天都公司位于爱丽山庄一期排屋工程，双方签订承包合同，排屋工程已竣工验收并交付使用，该工程经双方结算工程款为33739129元。

二、关于天都城爱丽山庄一期别墅工程的审计结算情况

天都公司委托杭州市**有限公司对爱丽山庄一期别墅工程进行结算审核。2013年9月25日，杭州市**有限公司出具爱丽山庄一期别墅工程（一）标段土建工程工程结算初审报告一份，内容为：本工程送审结算总造价为2063.6316万元，审定总造价为1541.4819万元，核减费用522.1497万元。同日，杭州市**有限公司出具爱丽山庄一期别墅工程（二）标段土建工程工程结算初审报告一份，内容为：本工程送审结算总造价为3810.8633万元，审定总造价为2802.4118万元，核增费用238.3087万元，核减费用为1246.7602元。2014年8月1日，杭州市**有限公司出具天都城爱丽山庄一期别墅安装工程结算工程造价咨询报告书一份，内容为：天都城爱丽山庄一期别墅安装工程：送审总造价2189116元，审核总造价1205261元，核增造价27955元，净核减造价983855元，核减造价1011810元。2014年12月15日，杭州市**有限公司出具工程造价咨询报告书一份，内容为：爱丽山庄一期别墅工程结算增加费用送审费用为535.8898万元，审核费用227.3459万元，核减308.5439万元。按杭州市**有限公司对爱丽山庄一期别墅工程的结算审核总造价合计4691.7657万元。

2014年10月13日，天都公司、宁**公司、杭州市**有限公司召开爱丽山庄一期土建工程结算会议，并形成会议纪要一份，纪要内容为：经广厦股份、天都实业、杭州监理核实，爱丽山庄一期别墅结算初审造价4464.4198万元（其中土建4343.8937万元，安装120.5261万元）中未包括施工图纸外增加的工程量、总包配合费，2014年10月13日天都实业、杭州监理、宁**龙共同对施工图纸外增加的工程量进行现场测量，广厦股份参加5#、8#、13#、16#楼共同测量，测量结果详见附表；爱丽山庄一期别墅总包配合费按分包工程造价899.9212万元为基数进行计算。天都公司、宁**公司、杭州市**有限公司在该会议纪要上盖章确认，其相关工作人员在该会议纪要上签字。

2014年12月15日，天都公司出具天都城爱丽山庄一期别墅建安工程再审核书，审核结果为：天都爱丽山庄一期别墅土建及安装工程送审总造价为6629.296万元，初审总造价为4691.7657万元，终审造价为4064.7854万元，其中土建为3964.8076万元，安装为99.9778万元，终审总造价与初审总造价扣减626.9803万元。

三、天都城爱丽山庄一期排屋工程与别墅工程的已付工程款项情况：

2010年1月25日，宁**公司向天**司发送函一份，内容为：从2006年4月至2010年1月25日的工程款明细，自2006年4月至2010年1月25日，天**司合计支付工程款54123886元，以上数据减去抵房款1161563元，加上房贷利息28万元的水电费配合费4%（11666.67元），实际领款合计52973989.67元，希望天**司对账确认。天**司于1月27日予以盖章确认，并载明：爱丽一期财务部截止2010年1月25日已付工程款55312952.67元，其中用于房款首付与按揭款项为2338963元，剔除房款及按揭款后付工程款为52973989.67元。

天都公司认为其在2010年1月25日双方对账后又支付了宁**公司工程款1664923.2元，宁**公司认可其收到13962145元。

本院认为

本院认为，宁**公司承建的天都城爱丽山庄一期别墅工程已经竣工验收合格，天**司应向宁**公司支付相应的工程价款。根据各方当事人的诉辩主张，本院对本案的争议焦点归纳并评析如下：一、宁**公司与天**司就天都城爱丽山庄一期别墅工程是否签订了书面合同（争议焦**）；二、宁**公司承建的爱丽山庄一期别墅工程的工程造价应依据《工程造价咨询报告书》还是《天**司建安工程结算再审核书》（争议焦点二）；三、天**司已支付给宁**公司的工程款数额（争议焦**）；四、天**司是否应支付宁**公司相应的损失（争议焦点四）。

关于争议焦**，宁**公司认为其与天**司就天都城爱丽山庄一期别墅工程未签订书面合同，天**司认为广厦建设集团、天**司、宁**公司三方签订的关于天都城爱丽山庄一期住宅工程（进入小区南大门小区主干道以西片排屋《计13幢》除外）的合同即为涉案天都城爱丽山庄一期别墅工程的合同。本院认为，涉案的天都城爱丽山庄一期别墅工程竣工验收报告上载明的建筑面积为11135.78平方米。广厦建设集团与天**司签订的天都城爱丽山庄一期住宅工程合同上的工程建筑面积为32238平方米，广厦建设集团、天**司、宁**公司三方签订的关于天都城爱丽山庄一期住宅工程（进入小区南大门小区主干道以西片排屋《计13幢》除外）建设面积暂定19719.96平方米。故广厦建设集团、天**司、宁**公司三方签订的关于天都城爱丽山庄一期住宅工程的建设工程施工合同与涉案的别墅工程的面积不一致，与涉案的排屋工程的面积基本吻合。由此，宁**公司与天**司并未就天都城爱丽山庄一期别墅工程签订书面合同，但涉案的别墅工程已竣工验收合格，天**司亦认可与宁**公司直接发生建设工程合同关系，且天**司已支付宁**公司涉案工程的部分工程款，宁**公司与天**司形成了事实上的合同关系。

关于争议焦点二，宁**公司承建的爱丽山庄一期别墅工程工程价款的金额问题。对此，原、被告双方分别认可杭州市**有限公司出具的工程造价咨询报告书（无争议部分）和《天都公司建安工程结算再审核书》。本院认为，第一，宁**公司所提供的《工程造价咨询报告书》系受天都公司委托所作，宁**公司已在该审核报告中“工程结算审核定单”中的施工单位一栏盖章，天都公司亦未申请司法鉴定以提供充分证据证明该份审核报告所载工程量或工程价款不符合实际情况；第二，《天都公司建安工程结算再审核书》本身系在《工程造价咨询报告书》的基础上再次进行审核，对部分费用予以了扣减，但未提供相应证据及以证明扣减具有事实或合同依据；第三、原、被告双方并未签订书面建设工程合同，故未对结算审计事宜进行书面约定，《天都公司建安工程结算再审核书》系自行制作，未经宁**公司确认。因此本院认为《天都公司建安工程结算再审核书》无法作为涉案工程款的结算依据。由此，本院认为应当以《工程造价咨询报告书》作为涉案工程的结算依据更为公平。

关于争议焦点三，天都公司与宁**公司于2010年1月25日进行了结算，双方确认宁**公司实际领款合计52973989.67元，双方对该款项没有争议。（该款项包括爱丽山庄一期别墅工程与排屋工程）在该次对账确认时，所有的工程款均扣除了水电费及配合费，且宁**公司向天都公司发送的函中其自认房贷的利息28万元尚需扣除水电费、配合费4%，故宁**公司对天都公司扣除的水电费、配合费均予以认可。由此，本案原、被告双方关于水电费、配合费虽未有合同明确约定，但按照双方的交易习惯，应当认为天都公司支付给宁**公司的工程款应扣除水电费、配合费（先核算出应付工程款数额，再扣除水电费及配合费，宁**公司收到的工程款已扣水电费及配合费）。

天**司认为其在2010年1月25日双方对账后又支付了宁**公司工程款16649723.2元，宁**公司认可其收到13962145元。其中天**司认为所有其支付给宁**公司的所有款项均应扣除3%的配合费及1%的水电费的差额外，双方对以下款项存在争议：（一）2011年11月29日，宁**公司认为收到工程款1120000元，天**司认为支付了2000000元工程款，除扣除4%的水电费及配合费外，包括罗**向天**司的借款800000元。天**司认为该借款系罗**履行涉案工程项目负责人职务的行为，宁**公司认为该借款系罗**个人与天**司发生的借贷关系，与涉案工程无关。本院认为，该借款合同上未明确写明800000元的借款系用于涉案工程，且该借款系支付至罗**个人账户，天**司提供的证据不足以证明该借款系用于涉案工程的借款，故本院对天**司关于该借款系涉案工程款的意见不予采纳，天**司可就该借款另行主张。该笔款项经本院核算,宁**公司收到的1120000元加上水电费、配合费为1166666.67元；（二）2013年2月4日，宁**公司认为实际收到760000元，天**司认为支付了800000元，其中扣了40000元的水电费、配合费。本院认为，水电费、配合费按800000元的4%计为32000元，与其主张的40000元不符。故本院经核算，宁**公司收到的760000元加上水电费、配合费应为791666.67元；（三）2014年1月23日，宁**公司认为其实际收到的款项为100万元，天**司认为其支付了110万元，其中有10万元为水电费及配合费，再扣除57433元爱丽山庄二期的工程款，故其支付给宁**公司的工程款为1042567元。本院经核算，该款项应为1041666.67元，扣除57433元爱丽山庄二期的工程款，应为984233.67元。（四）2015年2月9日，宁**公司认为其收到了500000元，天**司认为其支付了1799279.2元，其中含爱丽山庄排屋工程的质保金1012174元，爱丽山庄一期工程维修费12356.2元，咨询费257055元，爱丽山庄排屋工程的水电费17694元。本院认为，除了咨询费以外的其余款项均非涉案工程的款项，故本院对天**司的主张不予采纳。关于咨询费257055元，因原、被告双方的关于工程造价审计费用没有明确的合同约定，且天**司未提供证据证明其实际支出了257055元咨询费用，故本院对天**司认为该款项应由宁**公司予以支付不予采纳。关于宁**公司认为应在2010年2月8日的2200000元款项中扣除88000元的爱丽山庄二期工程款的意见，因宁**公司未提供充分证据予以证明，故本院不予采纳。由此，天**司在2010年1月25日后支付给宁**公司已扣除水电费及配合费的款项（按天**司提供的数额计算）加上以上四笔存在争议款项，本院经核算为14450444元。

关于争议焦点四，宁**公司主张天**司应向其赔偿其因天**司无理由拖延结算及支付工程款给宁**公司造成的损失，本院认为，宁**公司与天**司并未签订书面合同，故未明确约定涉案工程的结算时间，根据现有证据无法推断出天**司存在迟延付款的违约行为。因宁**公司未提供充分证明其所述的损失系天**司的违约行为造成，故对宁**公司要求天**司赔偿损失的诉讼请求，本院不予支持。关于宁**公司要求天**司支付工程款延期支付利息的诉讼请求，因原、被告之间关于工程款支付的时间未有明确的合同约定，且双方本就工程款的结算发生争议，故对宁**公司要求天**司支付工程款利息的诉讼请求，本院不予支持。

综上所述，天**司于2010年1月25日前支付宁**公司爱丽山庄一期排屋工程及别墅工程工程款共计52973989.67元，扣除天**司已支付爱丽山庄排屋工程的工程款33739129元，故天**司2010年1月25日前支付宁**公司爱丽山庄别墅工程工程款19234860.67元。2010年1月25日后，天**司支付宁**公司工程款14450444元。天**司共计支付宁**公司爱丽山庄别墅工程的工程款33685304.67元。根据天**司委托的杭州市**有限公司所做的结算造价为46917657元，天**司尚应支付宁**公司工程款13232352.33元。对宁**公司要求天**司支付因本案所支出的保全费的诉讼请求，本院对合理部分予以支持。天**司关于其非本案适格被告的抗辩意见，因依据不足，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告浙江**限公司支付原告宁波飞**限公司工程款13232352.33元，于本判决生效后十日内付清；

二、被告浙江**限公司支付原告宁波飞**限公司因本案支出的财产保全费3527元，于本判决生效后十日内付清；

三、驳回原告宁波飞**限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费134360元，由原告原告宁波飞**限公司负担39582.5元，由被告浙江**限公司负担94777.5元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于浙江省**民法院，并向浙江省**民法院预交上诉案件受理费134360元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。【开户行（工商银行湖滨分理处），户名（浙江省**民法院），账号12×××68】。

裁判日期

二〇一五年九月二十三日