龙元建**限公司与惠州市**有限公司、光耀**公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告龙元建**限公司（下称龙**司）为与被告惠州市**有限公司（下称名人公司）、光耀**公司（下称光**司）建设工程施工合同纠纷一案，于2014年5月12日向本院提起诉讼并提出财产保全申请。本院于同日受理并作出财产保全裁定，查封登记在两被告名下价值5000万元的等额财产。后因被告光**司提出管辖权异议，本院于同年6月5日作出一审民事裁定，驳回其对本案管辖权提出的异议。被告光**司不服该裁定并提起上诉，宁波**民法院经审查，于同年8月21日作出二审民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。之后，本案依法组成合议庭，于同年9月11日公开开庭进行了审理。原告龙**司委托代理人吕*来到庭参加诉讼。被告名人公司、光**司经合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

原告诉称

原告龙**司起诉称：2010年10月8日，就被告名人公司投资建设的光耀山水名城项目工程（下称案涉工程），以原告为承包方（乙方）、被告名人公司为发包方（甲方）签订一份《工程总承包合同》（下称案涉合同）。合同整体内容由合同协议书和通用条款、专用条款及附件四部分构成，协议书载明：1、工程概况一、工程地点惠州市惠阳区淡水土湖。二、工程规模建筑面积约166136㎡，地下一层，塔楼18－32屋。2、工程承包范围及承包方式见合同专用条款。其中工程承包范围为除甲方指定独立分包工程外的土建、室内给水、室内排水排污、室内电气、区内市政工程、附属工程（围墙、大门及门卫室）、工程总承包服务；承包方式按实结算，其中甲方指定独立分包人的总承包服务费（不含乙方开工前完成的独立分包工程和施工完成后进场的独立分包工程）由甲方代偿，取费基数为独立分包工程造价，费率为交楼精装修3%，其他2%。3、合同价款为按实结算，暂定人民币25000万元，计价方式详见专用条款。4、甲方保证按本合同的约定向乙方支付合同价款，其中专用条款载明工程进度款项支付进度和支付方式为：一、共用地下室部分a.在地下室结构顶板完成前，不支付工程款；b.地下室结构顶板完成之日起15日内支付顶板完成前产值的40%，60日内再支付35%；c.地下室结构顶板完成后，乙方于每月25日前上报已完成工程量的施工产值，甲方审核确认后于次月15日前支付上月审定产值的75%；d.竣工验收合格之日起15日内付至已完成产值的85%；e.工程完成结算手续后，甲方于1个月内支付至工程结算金额的96%。二、高层塔楼部分a.在4层结构顶板完成前，不支付工程款；b.4层结构顶板完成之日起15日内支付之前完成产值的40%，60日内再支付35%；c.4层结构顶板完成后，乙方于每月25日前上报已完成工程量的施工产值，甲方审核后于次月15日前支付上月审定产值的75%；d.竣工验收合格之日起15日内付至已完成产值的85%；e.工程完成结算手续后，甲方于1个月内支付至工程结算金额的96%。产值计算方法以附件6《工程进度产值构成表》及甲方核定形象进度计算。

合同签订后，原告依据被告名人公司提供的工程开工令，于同年10月30日组织人员进场施工，截止2014年1月20日，经双方核对确认，已完成工程量施工进度总产值为30991.6943万元，依照合同约定，被告名人公司应付进度款为26948.7986万元，已付进度款为21880.8487万元，欠付进度款为5067.9499万元（26948.7986万元－21880.8487万元）。2014年1月23日，以被告光**司为甲方、被告名人公司为乙方、原**公司为丙方签订一份《还款协议》，协议确认截止2014年1月20日，乙方累计欠丙方85%工程进度款约5080万元（具体以结算为准），经三方协商达成还款协议如下：一、乙方于2014年1月27日前支付工程款1000万元，2014年3月底前支付2000万元，2014年5月底前付清余款（含本协议约定利息）。二、甲方同意将其开发的惠州市惠城区东平翡俪港在建门面房（约10000㎡）作为本协议欠款的履约担保，因该门面房目前已抵押给建设银行并办理了抵押登记，甲方承诺该项目除建设银行外，不再向其他方设定抵押；因年底临近，丙方急需支付民工工资，乙方同意将其开发的山水名城项目中，已取得预售许可证但未对外预售的100套房产，按市场价的9.6折抵押给丙方并协助办理抵押手续，由丙方进行处置或销售，以抵偿应付丙方的进度款。……四、甲方、乙方对本协议约定应付丙方的债务承担连带担保责任。

《还款协议》签订后，被告名人公司仅于2014年1月28日支付进度款300万元，余款非但未再支付，同时将约定的100套抵押房产，另向第三方进行抵押融资，致原告对该约定房产无法设定抵押权。而被告光**司也未依约履行担保责任。同年4月22日，被告名人公司以对账通知单形式确认，案涉工程累计支付进度款为22180.848785万元。

原告认为，原告与被告名人公司于2010年10月8日签订的《工程总承包合同》及原、被告三方于2014年1月23日签订的《还款协议》依法有效。现被告名人公司在进度款《还款协议》签订后，仅支付应付进度款300万元，尚有进度款4767.9499万元拖欠至未付系事实。

据上，请求判令被告名人公司给付欠付进度款4767.9499万元，并由被**公司承担连带清偿责任；确认原告就案涉工程折价或拍卖的价款，在上述应予获偿的欠付进度款限额内享有优先受偿权。

被告辩称

被告名人公司、光**司未作答辩，也未提供抗辩证据。

为证明诉请主张的待证事实成立，原告龙**司向本院提供如下证据予以佐证：

1．案涉合同一份，拟证明原告与被告名人公司之间存有案涉工程发、承包合同关系及合同约定的具体事实；

2．工程开工令二份，拟证明案涉工程实际进场开工的具体日期的事实；

3．工程款支付证书（总承包）等工程资料一套，拟证明截止2014年1月20日工程节点，原告已完成工程量的施工产值累计为30991.6943万元等事实；

4．《还款协议》一份，拟证明案涉工程截止2014年1月20日尚欠进度款约5080万元（具体以双方结算为准）未付，约定分期付款并由被**公司担保履行等事实；

5．对账通知单一份，拟证明被告名人公司确认履约中累计共支付进度款22180.848785万元的事实；

6．工程竣工验收表四份，拟证明案涉工程已于2014年4月1日已经过初验的事实。

上涉证据，因均系原件，具备定案证据的三性要求，证明力可予确认，并可采为本案的定案证据。

综上采信的定案证据，并结合原告诉请及庭审陈述，本院对本案基本事实认定如下：

2010年10月8日，就被告名人公司投资建设的案涉工程，以原告为承包方（乙方）、被告名人公司为发包方（甲方）签订一份案涉合同，合同载明的内容除与原告诉请内容一致外，合同附件1“控制性形象节点进度计划表”中载明：18层塔楼工期为370天、32层塔楼工期为510天。以上工期安排已考虑季节、及非春节的假期等影响因素，跨春节工期顺延30天。

合同签订后，原告依被告名人公司提供的两份开工令于同年10月30日、11月30日组织人员进场施工。截止2014年1月20日，经双方核对确认，已完成工程量（含土建、安装）施工进度总产值为30991.694378万元，依合同约定，累计应付进度款为26948.798608万元（其中土建工程为25184.8400万元、安装工程为1763.958608万元）。结算后，因被告名人公司未依约支付进度款，原、被告三方于2014年1月23日签订一份以被告光**司为甲方、被告名人公司为乙方、原**公司为丙方的《还款协议》，还款协议内容与原告诉请陈述一致。

《还款协议》签订后，被告名人公司仅于2014年1月28日支付进度款300万元，余款非但未再支付，同时将约定的100套抵押房产，另向第三方进行抵押融资，致原告对该约定房产无法设定抵押权。而被告光**司也未依约履行担保责任。同年4月22日，被告名人公司以对账通知单形式确认，案涉工程累计支付进度款为22180.848785万元。

本院认为

本院认为，判断进度款给付请求权是否成立，取决于对欠付进度款金额及支付条件是否成就的界定。本案中，查《还款协议》记载：截止2014年1月20日，被告名人公司累计共欠原告85%工程进度款约为5080万元，具体以结算为准。此表明协议记载的欠款额仅系双方估算额，而非确定金额。因此，具体欠款额的确定，仍应按合同约定结合已付进度款予以界定。查工程款支付证书记载：截止2014年1月20日，原告累计完成的施工产值为30991.694378万元。因此，在该工程节点，如合同约定的85%进度款支付比例条件成就，则被告名人公司应当支付的进度款为26342.940221万元（30991.694378万元×85%）。履约中，依对账通知单记载，已付进度款共计22180.848785万元，故欠付进度款原本应为4162.091436万元（应付进度款26342.940221万元－已付进度款22180.848785万元）。但因被告名人公司在工程款支付证书中，署名确认累计应付进度款共计26948.7986万元（据原告述称，该确认应付进度款中另含部分水电安装进度款），此系法律层面上自认，本院予以尊重。故实际欠付进度款宜认定为4767.949815万元（自认应付进度款26948.7986万元－已付进度款22180.848785万元）。

查工程款支付证书、《还款协议》记载：被告名人公司自认在上述工程节点，应按施工产值的85%结算应付进度款。故原告现诉请被告名人公司按此标准给付欠付进度款，符合进度款支付的约定条件，予以采纳。据上，原告诉请被告名人公司给付欠付进度款4767.949815万元，于约相合，予以支持。

鉴于被**公司对《还款协议》确定的应付进度款，自愿提供连带责任保证担保，而被告名人公司现尚欠该协议项下未付进度款4767.949815万元系事实。因此，依照《中华人民共和国担保法》第十八条第二款规定，原告诉请其承担该欠付进度款的连带清偿责任，于法有据，予以支持。

依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条及最高人民法院法释（2002）16号《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条、第四条规定，承包人的建设工程价款就其承包工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权，并优于工程抵押权和其他债权，但在消费者已交付购买商品房的全部或大部分款项时，该优先权不得对抗买受人；承包人行使工程款优先受偿权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起计算，逾期行使的优先受偿权消灭。上述规定表明：判断欠付进度款就承包工程可否享有优先权，取决于对优先权的行使期限及指向对象是否适格的界定。本案中，原告承包的案涉工程未事实竣工交付，依上规定，计算优先权行使期限的起算点应为合同约定竣工之日。现查合同约定的竣工日期，系按附件1载明的控制性形象节点加约定顺延工期进行综合后计算确定，其中18层塔楼工期为370天、32层塔楼工期为510天，约定的四年春节顺延工期共计240天，均按各自的开工令所载明的开工日期为起算点。据此，本案所涉全部工程自2010年10月30日进场施工之日起计算，约定竣工日期应为于此之后的第1120天（370天＋510天＋240天），即2013年11月23日。因此，依上规定，原告行使优先权的截止期限为2014年5月23日，而其向本院主张优先权的日期为2014年5月12日，显未逾期。因案涉工程名下的部分房产在原告主张优先权前，已由被告名人公司对外预售给购房户，依上规定虽不在优先权范围内，原本应予排除。但因案涉工程名下的具体预售房，受审理范围限制，本案无法确定，故对上述认定的欠付进度款，就案涉工程折价或拍卖的价款，宜据上规定确认原告享有优先权。至于预购户有异议的，可另案依法处理。据上，原告诉请确认欠付进度款就承包工程享有优先受偿权，于法有据，予以支持。

被告名人公司、光**司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法可缺席判决。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百八十六条、《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、最**法院法释（2002）16号《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条、第四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告惠**展有限公司于判决生效后十日内给付原告龙元建**限公司工程进度款4767.949815万元；

二、被告**限公司对判项一确定的款项负连带清偿责任；

三、原告龙元建**限公司就其施工承包的光耀山水名城项目工程折价或拍卖的价款，在判项一确定的限额内享有优先受偿权。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息u003d债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。

本案受理费280198元，财产保全费5000元，合计285198元，由被告惠**展有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省**民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁**政局非税资金专户，账号为37×××92，开户银行为宁**国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波**民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交作自动放弃上诉处理。

本判决生效后，义务人应在本判决确定的履行期限内自动履行，如涉款项交付义务的，义务人可直接交付权利人，也可联系承办法官交付至象山县人民法院执行款专户（开户银行：招商银行宁波象山支行。账号：57×××01）。如义务人拒不履行的，权利人可在判决书确定的履行期限届满后两年内，向本院或与本院同级的被执行财产所在地的人民法院申请执行。

裁判日期

二〇一四年九月三十日