宁波兴**限公司与吴**、吴**建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告宁波兴**限公司（以下简称兴**司）诉被告吴**、吴**建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年12月13日立案受理，案件审理过程中，被告吴**于2014年3月17日提出反诉，本院依法予以受理并决定与本诉合并审理。本院依法组成合议庭，并于2014年4月24日、6月18日两次公开开庭进行审理。原告的委托代理人陈**、被告吴**及两被告的委托代理人章*到庭参加诉讼，现已审理终结。

原告诉称

原告兴**司起诉称：2011年11月12日原告与被告吴**签订《工程项目内部承包合同》（以下简称内部承包合同），约定：原告将慈溪市**有限公司（以下简称广**司）工程项目委托被告吴**承包，工程所需材料由被告吴**自行购买并支付货款。内部承包合同另就其它事项作出约定。合同签订当日，被告吴**因购管桩和商品砼所需向原告承诺，由其承担货款和一切经济损失。因被告吴**未及时支付货款，宁波鼎**限公司（以下简称鼎**司）于2012年8月31日起诉原告要求支付货款及逾期违约金。经慈**民法院、宁波**民法院一审、二审，均判决原告应支付鼎**司货款2631634元及相应的逾期付款违约金，且原告须承担一审诉讼费20956元和二审诉讼费31847元。慈溪市**限公司（以下简称巨**司）亦起诉原告，要求支付其货款及逾期付款违约金。经宁波市镇海区人民法院判决，原告应支付巨**司货款641870元及自2012年3月1日起至判决确定的履行日止以641870元为基数按年利率6%的4倍计算的违约金，且原告须承担诉讼费5109.35元、鉴定费7300元。后原告与鼎**司、巨**司达成执行和解，原告支付鼎**司3405000元、支付巨**司680000元。2012年10月17日，被告吴**再次向原告出具承诺书，承诺与该工程有关的所有债务（包括与鼎**司的管桩债务合同、与巨**司的预拌商品砼购销合同债务、民工工资等）由被告吴**承担，同时被告吴**承诺愿意为上述所有债务承担共同偿付责任。原告认为，根据内部承包合同约定及两被告的承诺，上述款项应由两被告承担，据此原告诉至本院，要求：1.判令被告吴**赔偿原告经济损失4175000元；2.判令被告吴**对上述款项承担共同赔偿责任；3.本案诉讼费由二被告承担。庭审过程中原告减少诉请的金额，变更第一项诉讼请的金额为4085000元，并明确其诉请系基于合同之诉，要求被告支付其代偿的材料款。

被告辩称

两被告举证期限内未作书面答辩，庭审中两被告口头答辩称：对原告当庭将诉请的金额调整为4085000元无异议，该金额由原告方已经垫付。两被告对本诉部分的事实无异议，对原告要求两被告承担连带责任的诉请也无异议。

被告吴**反诉称：2011年11月12日原、被告签订了内部承包合同一份，约定：原告将其承包的广**司工程项目转包给被告，合同详细约定了双方的权利、义务。原告依约垫资施工，直至工程基础完工，但因广**司资金严重短缺，无法按约定时间付款给原告，原告也未及时付款给被告吴**。2012年8月，广**司和原告兴**司协商终止施工，并由广**司委托有关机构对已完成的工程进行结算审核，确认审定结算造价为5468990元。原、被告对此审核结果除管桩差价以外均表示认可。2011年12月，应设计单位要求2013年2月17日，对广**司1#、2#厂房的管桩进行更换，原告依据《建设工程施工合同》相应条款约定，指示被告按照设计单位提供的变更说明，将管桩由《DBJ02-10-02》改为《2010浙G22》，原告因此增加工程款327413元。原告兴**司起诉广**司建设工程施工合同纠纷一案［（2013）甬慈民初字第5号］，经慈**院判决已经生效，但因原告兴**司未行使优先权，致使该案无法执行，给被告吴**造成重大经济损失，原告也未及时支付被告工程款，原告应赔偿被告的损失为（5468990元＋327413元）×92%为5332690.70元，扣除原告已经支付50万元外，原告需赔偿被告吴**经济损失为4832690.70元。据此，被告吴**提起反诉要求：1.判令原告兴**司即时赔偿被告吴**经济损失4832690.70元；2.本案反诉费由原告兴**司承担。诉讼过程中，被告吴**明确其诉讼基础为合同之诉，并变更第一项诉请为“要求原告支付被告款项4832690.7元”。

原告兴**司答辩称：原告与被告吴**于2011年11月12日签订内部承包合同一份，合同约定被告吴**必须实行先提存后分配的原则，自负盈亏，据此应先提存1777288.96元（22216112元×8%）。而广**司至今只支付原告工程款60万元，另外1050400元由广**司直接支付给了吴**、吴**。根据内部承包合同第六条第5项约定，如需垫资的，其资金来源应由被告吴**解决，结合吴**、吴**出具的承诺书，鼎**司和巨**司的合同债务均应由两被告偿付，然两被告未及时付款导致原告涉诉，致原告蒙受巨大损失，因此根据合同及承诺书的约定，被告理应赔偿原告经济损失4085000元。

因被告吴**、吴**对本诉部分的事实及两被告应当承担连带责任的诉请无异议，故对本诉部分无需举证、质证。

被告吴**为证明其反诉主张的事实成立，向本院提交如下证据：

A1.《工程项目内部承包合同》一份，证明承包合同约定了双方的权利、义务关系；

A2.建银审字（2012）012号结算审核报告及审定单各一份，证明被告吴**已施工完成的基础工程造价经审核为5468990元；

A3.设计技术联系单一份，证明按设计单位要求，管桩涉及变更；

A4.（2013）甬慈民初字第5号民事判决书一份，证明本案发生的经过及原告兴**司未行使优先权等情况属实；

A5.（2013）甬慈执民字第2886号民事裁定书一份，证明因原告兴**司未行使优先权致使向广**司催讨工程款受阻；

A6.评估报告一份、（2013）甬海执民字第86号执行裁定书一份、海**民法院执行局情况说明一份、慈溪市人民法院（2013）甬慈执民字第2886-1号执行裁定书、协助执行通知书、执行款专用票据各一份，本组证据系结合被告吴**的申请，由本院依法调取。本组证据载明：宁波市海**民法院在执行过程中，委托鉴定机构对广**司名下位于慈溪市慈东工业区的土地及地上建筑物（即涉案工程）进行估价，经宁波恒**有限公司评估，前述房地产的变现价值为人民币1372.1万元（其中土地价值为929.5万元，在建工程价值为442.6万元），海**民法院依法委托浙江**限公司拍卖广**司名下位于慈溪市慈东工业区的工业用地及地上建筑物，前述工业用地及地上建筑最终以985万元成交，海**民法院扣除评估费等费用及土地使用权价值后，余款为在建工程价款，余款已由慈溪市人民法院提取，提取金额为3114778.5元。

原告为证明其在反诉中主张的事实成立，向本院提交如下证据：

B1.中国**子银行交易回单、领付款凭证各两份，证明原告兴**司已向被告吴**支付55万元工程款的事实；

B2.陶**及吴**双方确认书一份，证明广**司已向吴**支付105万元工程款的事实；

B3.农业银行网银查询明细、合作银行进账单、收条、付款凭证等共计十一份，证明吴**、吴**两人已向广**司收取了一部分工程款，同时广**司也直接向材料供应商支付了一部分工程款的事实。

为查明本案的事实，本院依职权自（2013）甬慈民初字第5号案件中调取了原**公司与广**司之间签订的建设工程施工合同一份。

被告吴**未提供证据。

以上证据经庭审质证，本院作如下认证：

本院认为

原**公司对被告吴**提供的证据A1、A2无异议，本院予以认定。原告对证据A3的真实性无异议，对其待证事实有异议，本院认为证据A3系在工程结算前、施工过程中形成的技术资料，虽然具有真实性，但涉案工程已经在原告与广**司之间结算完毕，且被告吴**无其他证据证明该证据可作为单独的结算依据在原告与被告吴**之间予以结算，故该份证据与本案不具有关联性，本院不予认定。原告对证据A4的真实性无异议，但认为原告仅出面作为诉讼主体，律师及整个诉讼过程均由被告参与，因此原告不存在放弃优先权的行为，本院认为证据A4系人民法院依法作出的民事判决书，具有真实性、合法性，与本案具有关联性，本院予以认定。被告对证据A5的真实性无异议，但不能确定被告因此所遭受损害的事实，证据A5系人民法院依法出具的执行裁定书，具有真实性、合法性，与本案具有关联性，本院予以认定。被告对证据A6无异议，原告对证据A6中的评估报告及（2013）甬海执民字第86号执行裁定书的真实性无异议，但认为其不能证明被告优先权遭受损害，损害金额无法确定，对其中海曙**执行局情况说明、慈溪市人民法院（2013）甬慈执民字第2886-1号执行裁定书、协助执行通知书、执行款专用票据无异议。本院认为，证据A6系宁波市海曙区人民法院及本院在执行案件过程中形成的相关资料、法律文书以及由海曙**执行局就案件执行情况出具的说明，具有真实性、合法性，与本案具有关联性，本院予以认定。

被告对证据B1无异议，本院予以认定。被告认为证据B2系复印件，对其不予认可，本院认为证据B2系复印件，原告未能提供原件予以核对，本院难以认定其真实性，且证据B2本身未能体现与本案的关联性，故本院不予认定。被告吴**对证据B3中2011年11月24日的20万元、2012年1月22日的40万元、2012年2月28日的5万元、2012年4月26日的1万元、2012年5月8日的3万元予以认可，本院予以确认，被告吴**对证据B3中的其他内容不予认可，本院认为证据B3中的其余部分证据被告未予认可，同时原告未提供证据原件，也未证明其与本案的关联性，故本院不予认定。

原、被告双方对于本院调取的建设工程施工合同均无异议，本院予以认定。

根据已认定的有效证据，结合当事人在庭审中的陈述，本院认定本案事实如下：

本诉部分事实与原告诉称的事实一致。反诉部分事实为：2011年9月26日原告兴**司与案外人广**司签订建设工程施工合同一份，约定广**司将其位于慈溪市慈东工业区的1#、2#厂房及宿舍工程发包给原告兴**司施工。同年11月12日，原告与被告吴**签订工程项目内部承包合同一份，约定原告将广**司工程委托被告吴**承包，合同约定，承包方法为被告吴**实行先提存后分配的原则，单独立账、独立核算，自负盈亏；工程总造价为22216112元；原告以工程结算总造价为基数提留8%为公司积累（包括其他应缴纳的各项费用）；双方同时约定，原告在工程总额中扣除提存积累后盈余部分均由被告吴**支配。在建设单位按合同汇入原告账号三天内，原告扣除提留款（管理费），余款汇入乙方指定账号，双方另就其它事项作出约定。被告吴**在合同签订之后，依约施工。2012年1月15日原告与广**司、设计单位、监理单位共同对基础工程进行了验收，评定基础工程合格。2012年8月原告兴**司与广**司协商终止施工，并由广**司委托慈溪建**限公司对已完工的基础工程造价进行结算审核，经审定基础工程的结算价为5468990元。同年9月6日，原告兴**司与广**司签订工程结标补充协议，约定原告已完工的基础工程结算价为5468990元。2012年12月24日原告兴**司就广**司欠付的工程款向本院起诉，本院于2013年2月17日作出（2013）甬慈民初字第5号民事判决，判令广**司向原告兴**司支付工程款3818590元及相应的利息。该判决认定广**司已支付原告1650400元。原告兴**司在该案中未主张建设工程价款优先受偿权。判决生效后，原告兴**司向本院申请执行，本院以宁波市海曙区人民法院正在拍卖广**司名下财产为由，于2013年10月16日作出（2013）甬慈执民字第2886号执行裁定书，裁定本次执行程序终结。原告兴**司与吴**之间未签订劳动合同，兴**司也没有为吴**办理养老保险等社会保障手续，施工过程中原告也未向被告吴**提供资金支持。被告吴**已实际收到原告支付的工程款124万元（包括证据B1中的55万元，证据B3中的69万元）。

另查明：宁波**民法院在执行以广**司为被执行人的案件过程中对广**司名下的位于慈溪市慈东工业区的工业用地及地上建筑（即涉案工程）进行了评估、拍卖，该工业用地及地上建筑的总变现价值为1372.1万元，其中土地价值为929.5万元、在建工程价值为442.6万元。之后海曙区人民法院委托浙江**限公司对广**司的前述工业用地及地上建筑进行公开拍卖，最终以985万元的价格成交，其中在建工程价值为3114778.5元，宁波**民法院已将在建工程价款3114778.5元汇至本院执行款专户。

本院认为：对于原告的本诉诉请，两被告在第一次庭审中认可原告已实际垫付鼎**司、巨**司款项4085000元，两被告同意承担连带清偿责任。两被告在第二次庭审中辩称对原告向上述两公司垫付的货款本金为3273504元，并同意承担连带清偿责任。对于原告向鼎**司、巨**司支付的违约金等811496元，若原告及时向两家公司支付货款则不会产生违约金，因此对于原告支付的违约金不应由两被告承担，本院认为，两被告在第一次庭审中已经认可原告的诉请，且两被告书面向原告承诺与两家公司之间的债务由两被告承担，违约金亦应属于两被告承诺的范围，故对被告事后辩称违约金不应由其承担的意见，本院不予采信。综上，对原告的本诉诉请，本院予以支持。

对于反诉部分，本院认为原告兴**司与被告吴**之间签订的合同虽名为内部承包合同，但双方之间未签订劳动合同，原告也没有为被告吴**办理养老保险等社会保障手续，被告吴**非属原告公司员工，且工程施工期间原告也未向被告吴**提供资金支持，因此双方之间签订的合同不符合内部承包合同的基本特征，结合合同对承包方式、盈亏承担等内容的约定，双方签订的合同实为转包合同。另外，被告吴**为自然人无建筑企业资质，原、被告之间签订的合同应属无效合同。合同被认定无效后，除合同中独立存在的有关解决争议方法的条款仍然有效外，其余合同条款均应认定无效。因此内部承包合同第四条第1项约定在广**司将工程款汇入原告账号三天内，扣除提留款后，原告将余款汇入被告吴**指定账号的内容也应认定无效。根据合同法及司法解释的规定，合同被认定无效后，原、被告应终止履行合同，因被告完成部分工程已经验收合格，故被告吴**有权要求原告参照合同的约定结算并支付工程价款。根据原告与广**司之间的结算总价，参照原、被告之间的结算方式，扣除8%的提留款后原告应当向被告支付的工程总价款为5031470.8元（5468990元×（1-8%）u003d5031470.8元］，扣除原告已支付的工程款124万元，原告尚应向被告吴**支付工程款3791470.8元。此外，对原告要求依照合同总价22216112元为依据扣除提留款的意见，无事实和法律依据，本院不予采信。对被告吴**要求增加管桩工程款327413元的主张，因其未提供该款项可在原告与广**司的结算价之外单独增加结算的证据，本院不予采信。综上，对被告反诉要求原告支付4832690.7元款项的诉请，本院对其中的3791470.8元予以支持。据此，依据《中华人民法共和国合同法》第二百七十二条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告吴**应于本判决生效之日起七日内向原告宁波兴**限公司支付4085000元；

二、被告吴**对吴**的上述付款义务承担连带责任；

三、原告宁**有限公司应于本判决生效之日起七日内支付被告吴**工程款3791470.8元；

四、驳回被告吴**的其余反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费40200元，由两被告共同承担，反诉案件受理费45462元，由原告承担35462元，被告吴**承担10000元，均于本判决生效之日起七日内交纳本院。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院（在递交上诉状之日起的七日内凭判决书到宁波**民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费。如银行汇款，收款人为宁**政局非税资金专户，帐号：37×××92，开户银行：宁**国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波**民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理）。

裁判日期

二〇一四年六月二十四日