浙江**限公司与宏扬**公司合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告宏扬**公司（以下简称宏**司）为与被告浙**有限公司（以下简称弘发公司）、浙江**限公司（以下简称怡**司）建设工程施工合同纠纷一案，原告于2014年3月13日向本院起诉，本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2014年7月28日公开开庭审理了本案。原告宏**司的委托代理人徐**到庭参加诉讼，被告弘发公司、怡**司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

原告诉称

原告宏**司起诉称：2013年9月28日，原告与被告弘发公司签订建设工程施工合同，约定由原告承建温州金乡大厦桩基工程，工程地点为温州金乡镇，具体工作内容为：桩孔定位、成孔、钢筋笼制安、灌注砼、承包范围内资料整理，合同约定价款2200万元。2013年11月7日，原、被告三方签订协议书，约定由被**公司代被告弘发公司向原告支付全部工程款并支付按每日千分之一的违约金。同时，三方于2014年1月7日就拖欠工程款事宜召开协调会，经协商由怡**司于2014年2月底向原告支付500万元工程款。现期限已付，两被告至今仍未支付工程款，原告起诉请求判决：一、两被告支付原告工程款500万元并支付违约金（自2014年3月1日起算至法院判决确定的履行之日止，按每日千分之一计算）；二、原告对上述诉讼请求的工程款及违约金在涉案工程折价或拍卖所得价款中享有优先受偿权。

原告在本院指定的举证期限内，提供了下列证据材料：1、原告的法人营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明书、法定代表人的居民身份证，用以证明原告的诉讼主体资格；2、两被告的公司基本信息、变更登记情况，用以证明两被告的诉讼主体资格；3、建设工程施工合同，用以证明原、被告签订建设施工合同，并对工程地点及施工内容进行约定的事实；4、协议书，用以证明原、被告约定代付方式的事实；5、备忘录，用以证明怡**司承诺于2014年2月底支付工程款500万元的事实。

被告辩称

被告弘发公司、怡**司未作答辩，其在本院指定的举证期限内未提供证据材料。

本院认为

原告提供的上述证据，经庭审出示审查，被告拒不到庭应诉，视为放弃质证权利。本院认为，原告提供的上述证据来源合法、内容真实、与本案有关联，各证据之间可以相互佐证，故本院确认原告提供的上述证据作为认定本案相关事实的依据。

本院经审理，认定事实如下：2013年9月28日，原告宏**司（系承包方）与被**公司（系发包方）签订一份《建设工程施工合同》，被**公司将其向被告怡**司（系业主）承包的温州金乡大厦工程中的桩基工程分包给原告宏**司承建，双方约定分包方式为包工包料、包工期、包质量、包安全，工程款按综合单价为1040元／m3计算，暂定2200万元，工期暂定85天。同时约定，工程完工后，于2014年春节前付至工程款20%，如果2014年春节前付至70%，则原告承诺综合单价优惠50元／m3，于2014年4月30日前支付到工程结算款75%，于2014年8月30日前付清剩余工程款25%，如果被**公司未按照上述期限支付工程款的，则每日按未付工程款项的千分之一计算违约金。合同签订后，原告宏**司于2013年10月5日进驻工程地点，之后开始施工直到2014年1月份。期间，原告与被告怡**司于2013年11月7日签订一份《协议书》，约定被告怡**司对原告与被**公司签订《建设工程施工合同》全部内容条款充分知晓并完全同意，原告按照《建设工程施工合同》完成工程后，若被**公司未按照该施工合同约定支付工程款的，则由被告怡**司代被**公司向原告支付全部工程款并支付按每日千分之一的违约金，代付期间自2014年春节前至该施工合同约定的全部工程款支付结清为止。2014年1月7日，原告与被告怡**司签订备忘录，被告怡**司表示如春节前从银行获得贷款，按照实际完成工程量的20%向原告支付工程款，如果春节前无法获得贷款的，则在2014年2月底前向原告支付500万元工程款，其余工程款仍按原《建设工程施工合同》和《协议书》约定执行。至今，被**公司、怡**司均未向原告支付该工程款500万元。

另查明：被告怡**司之前法定代表人为项祖生，于2014年2月11日变更法定代表人为项祖付。

本院认为：原告与被告弘发公司存在建设工程施工合同事实清楚，原告与被**公司于2013年11月7日签订的《协议书》系双方真实意思表示，不违反法律规定，双方均应按该协议书全面履行自己的义务。被**公司承诺如果春节（即2014年1月31日）前无法获得贷款的，则在2014年2月底前向原告支付工程款500万元，现被**公司未能提供相关证据证实已经从银行获得贷款，故被**公司应当按承诺履行代付工程款500万元。虽然双方约定违约金按全部工程款的每日千分之一计算，但该违约金计算方式明显高于造成的利息损失，本院予以调整，违约金调整后按中**银行规定的同期同档次贷款基准利率的四倍计算。综上，根据《建设工程施工合同》和《协议书》的内容，应先由被告弘发公司向原告履行支付工程款500万元并支付违约金（按中**银行规定的同期同档次贷款基准利率的四倍计算），如果被告弘发公司不能履行支付上述款项的，由被**公司履行代付义务。现原告为确保尚未受偿的工程款得以实现，向被告弘发公司主张对其所承建的建设工程在折价或拍卖所得款项中享有优先受偿的权利，符合法律规定，本院予以支持。对原告的其余诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百八十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：

裁判结果

一、浙江弘**限公司于本判决生效后十日内支付宏扬**公司工程款500万元及违约金（自2014年3月1日起至判决确定的履行之日止，按中**银行规定的同期同档次贷款基准利率的四倍计算）；

二、如果浙江弘**限公司未按上述期限内履行付款义务，则浙江**限公司负有代为支付上述款项的义务；

三、宏扬**公司有权就上述款项在所承建的温州金乡大厦桩*工程折价或拍卖的价款优先受偿；

四、驳回宏扬**公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费46800元，由浙江弘**限公司、浙江**限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院。［在递交上诉状之日起七日内，预缴上诉案件受理费46800元（具体金额由温州**民法院确定，多余部分以后退还），款汇至温州市财政局非税收入结算户，开户行：农**市分行，帐号：192999010400031950013。逾期不交按自动撤回上诉处理］。

裁判日期

二〇一四年九月九日