上海虎**有限公司与中国核工**浙江分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人上海虎**有限公司（以下简称虎**公司）因与被上诉人中**司浙江分公司（以下简称二三公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海盐县人民法院（2010）嘉**初字第2021号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年1月28日受理后，依法组成合议庭，于2011年3月14日公开开庭审理了本案。虎**公司的委托代理人马*与二三公司的委托代理人党勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理认定，虎**公司、二三公司关于二三公司与三**司总承包工程合同签订、工程咨询费用的支付等事宜于2008年7月1日签订协议书一份，协议约定，虎**公司代替二三公司履行承包工程业务（中标业务），并在虎**公司的协助下，二三公司与三**司签订本工程的总承包合同，合同金额为20500000元；虎**公司为二三公司提供签订本工程总承包合同的支援业务，并在工程进行中对二三公司的工程履行及决算提供帮助，为此二三公司需向虎**公司支付总承包合同金额3%，作为工程支援业务费；二三公司在签订总承包合同、预付款入帐之日起七天内向虎**公司先支付50%的工程支援业务费，剩余的50%在第一次工程款入帐之日起七天内支付完毕，对于本工程支援业务费，二三公司扣除所发生的税费7%后，汇入虎**公司指定的个人银行帐号或以现金支付。

二三公司和三**司于2008年就双方于同年6月24日签订的《三**司新建工程施工合同》的部分合同内容和条款进行过变更，将原合同中合同价款20500000元修改为13780000元。

2009年1月7日，二三公司传真给虎**公司，认为东莞三星新建厂房工程结算已经结束，追加工程款叁佰叁拾万元，其净亏损陆佰余万元，在此项目实施过程中，虎**公司有不可推卸的责任。表现在：1、报价初期，二三公司只参加了给排水和电气报价，其余项目及专业都是虎**公司报的价，而最终虎**公司并没有负责报价项目的施工，而与三**司签订的合同主体是二三公司，二三公司只有按合同施工，虎**公司消防报价650000元，而实际1100000元，发电机、临建、政府许可费用也全部超过报价30%以上，尤其土建工程，超出更多；2、由于报价偏低，虎**公司原先承诺本项目的设备安装由二三公司负责，补偿损失，但最终设备安装并没有给二三公司；3、虎**公司、二三公司是联合体，负有设计责任，但在施工过程中，对于土建结构的设计没有把好关，导致设计偏大，事后三**司并不认可增加，致使二三公司损失惨重；4、二三公司与三**司签订的合同表明是单价合同，但三**司认为已经与虎**公司在前期投标时就说明了是总价包死合同，所以在结算时非常被动，而二三公司并没有收到关于此要求的相关报价或投标说明，致使在施工期间并没有在意物量增加，而施工完成后已造成不可挽回的严重后果，致使亏损严重；5、在结算期间，虎**公司并没有全力为二三公司争取挽回损失，完全有悖双方之前的合作约定；6、鉴于以上原因，二三公司对虎**公司提出的支付剩余管理费的要求表示非常遗憾，二三公司也将保留对虎**公司责任追讨的权利。

2010年1月4日，虎**公司发函给二三公司，书函的主要内容如下，三**司的厂房工程决算已结束，关于三**司与二三公司协商追加的3500000元工程款，虎**公司放弃要求二三公司支付相应的工程管理费，由于二三公司仅仅支付了300000元的费用，因此要求尽快支付余下的300000元工程管理费。同年1月11日和2月4日，虎**公司又委托上海**事务所律师周**律师函给二三公司，分别要求其于2010年1月20日和2月12日之前支付工程支援业务费300000元。

截止2010年7月28日，三**司已经支付二三公司15890000元，尚欠1190000元。二三公司已经支付虎们特公司300000元。

2010年8月25日，虎**公司以二三公司拖欠相关款项为由向原审法院提起一审诉讼，请求判令：二三公司支付虎**公司拖欠工程支援业务费300000元并支付上述拖欠款项至还款之日的滞纳金29145元（暂从2009年1月7日计至2010年8月20日共591天，按年利率6%计算）。

被上诉人辩称

二三公司在一审中辩称，虎**公司、二三公司于2008年7月1日签订的协议书无效。虎**公司就工程为三**司进行全程管理并签订管理合同，其利用其与三**司之间的委托管理关系帮助二三公司与三**司签订合同，该行为违反“招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则”的规定，因此协议书是无效的。其次，二三公司与三**司的合同签订后，在虎**公司参与下，双方又签订了合同补充协议，将原合同总价款20500000元修改为13780000元，所以即使要计算工程支援业务费，也应当以13780000元作为基础计算。另外，虎**公司没有按照合同约定履行工程支持业务的合同义务，致使二三公司最初的合同目的没有完全实现。虎**公司的第二项诉讼请求没有约定，不应支持。

原审法院审理认为，虎**公司与二三公司签订的协议书应属咨询服务合同，该协议合法有效，双方均应当按照协议约定全面履行自己的义务。虎**公司作为咨询服务合同的受托人，应按协议约定，不仅要代替二三公司参与三**司合同的报价等签订合同的支援服务，还要为二三公司的工程履行及决算提供咨询帮助。但根据虎**公司对二三公司提供证据的质证意见可知，虎**公司并未履行这方面的义务，现虎**公司在无法举证证明二三公司与三**司对原签订的施工合同进行变更应属由于二三公司一方的责任致使无法全面履行原施工合同的前提下，虎**公司收取的咨询服务费用只能以变更后的工程总价即13780000元来计算，故二三公司总应支付虎**公司服务费384462元，扣除已支付的300000元，实际尚应支付84462元。由于二三公司未按约付款，虎**公司现请求二三公司支付拖欠还款的滞纳金的诉讼请求，应予支持，但该数额应按银行同类同期的基准贷款利率5.40%计算，从2009年1月7日计算至2010年8月20日为7767元。虎**公司诉讼请求中的超额部分，不予支持。虎**公司、二三公司之间签订的协议书中虽提到虎**公司与业主之间的工程管理服务合同，但虎**公司并不认可是与本案有关工程的合同，二三公司也未提供能够证明虎**公司接受三**司关于工程招标代理事项的委托的证据，因此，二三公司以虎**公司受业主三**司委托进行工程全程管理服务为由主张其与虎**公司之间的协议书无效，不予采信。原审法院据此依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决：一、中国核工**浙江分公司于判决生效之日起十日内支付上海虎们特工**限公司工程咨询服务费84462元，并支付逾期付款的利息损失7767元（从2009年1月7日计算至2010年8月20日）；二、驳回上海虎们特工**限公司的其他诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3119元，由上海虎们特工**限公司负担2245元，中国核工**浙江分公司负担874元。

判决宣告后，虎**公司不服，上诉称，根据虎**公司和二三公司的协议，二三公司支付给虎**公司的咨询服务费数额是明确的，原审法院以变更后的工程总价调整咨询服务费有违双方协议的约定和法律的规定。请求撤销原判，改判二三公司支付虎**公司咨询服务费300000元并支付逾期付款利息。

二三公司在二审中辩称，合同标的由20500000元变更为13780000元是事实。请求驳回虎们特公司的上诉。

本院查明

经审理，本院认定的事实与原审认定的一致。

本院认为

本院认为，本案二审的争议在于原审法院根据二三公司与三**司合同的金额调整本案系争咨询费是否合理。根据虎**公司与二三公司协议书的约定，二三公司向虎**公司支付总承包合同金额的3%，作为咨询费，即咨询费的依据就是工程造价的3%。现三**司与二三公司在实际履行合同过程中工程量进行了变更，工程造价由20500000元变更为13780000元，因此二三公司支付给虎**公司的咨询费也应做相应的下调，一审据此计算为84462元符合双方合同的约定，虎**公司要求按照原合同约定的价款计算咨询费缺乏依据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上海虎**有限公司的上诉，维持原判。

二审案件受理费5800元（上海虎**有限公司预交），由上诉人上海虎**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一一年四月二十一日