何**与徐**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人何**为与被上诉人徐**建设工程施工合同纠纷一案，不服嘉善县人民法院（2010）嘉**初字第2403号民事判决，向本院提出上诉。本院于2011年3月3日受理后，依法组成合议庭，于2011年3月15日公开开庭进行了审理。上诉人何**的委托代理人范**、被上诉人徐**的委托代理人张**，到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理认定，2008年4月8日，双方当事人签订了《协议书》一份，约定由何**为徐**建一幢厂房，一幢办公楼和围墙，包工包料，同时约定了各种建筑面积的计算单价、工程进度及工程款的付款方式。协议签订后，何**按约为徐**建造了厂房、办公楼和围墙，但没有进行决算，且本工程在本案中未见任何图纸及工程联系单。厂房、办公楼已投入使用。徐**已支付工程款758000元及2000元购黄沙款。

原审法院另查明，何**无施工资质。

一审法院认为

原审法院审理认为，双方当事人在2008年4月8日签订的《协议》属无效合同。由于徐**擅自使用了未经竣工验收的工程，其现再提出工程质量不符合约定的辩解，不予支持。合同无效，但对协议中约定的建筑工程计算单价仍然有效。案涉工程虽有单价，但双方当事人没有对案涉工程进行过决算确认，也无有效的工程量计算依据，且何**未在法律规定的时间内提出评估或鉴定申请，故缺乏计算工程量的依据。何**要求徐**支付工程款314184元及逾期付款利息的请求，无相应的证据证实，不予支持。据此，该院依照最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回何**的诉讼请求；案件受理费6310元，减半收取3155元，由何**负担。

上诉人诉称

判决宣告后，何**不服，向本院提出上诉称，原审法院既认定双方当事人间存在承揽建设工程之事实，又认定合同无效，自相矛盾。即使涉案工程的工程量无法计算，但（2010）嘉**初字第952号案件的庭审中，徐**已自认欠何**工程款274680元，故徐**至少应支付274680元工程款。请求撤销原判，改判徐**支付工程款274680元，并自2010年1月1日起按每日万分之二点一计付欠付工程款的相应利息。

被上诉人辩称

被上诉人徐**在二审中答辩称，涉案工程存在质量问题，徐**自认的274680元工程款中应扣除维修费用。

本院查明

二审中，经何**申请，本院调取了（2010）嘉**初字第952号案件的庭审笔录。该笔录中，徐**明确承认欠何**工程款274680元。经质证，徐**对该笔录无异议，本院予以认定。

徐**在二审中未提供新的证据。

本院经审理，除认定一审法院认定的事实外，另认定以下事实：1.（2010）嘉**初字第952号案件的庭审中，徐**明确承认欠何**工程款274680元；2.徐**所在村的村民委员会证实，徐**擅自使用涉案工程的时间为2009年2月；3.双方当事人签订的《协议》约定，工程款开工时支付20%，其余款项至工程完成验收合格付至70%，余款一年内付。

本院认为

本院认为，何**无施工资质承接工程，违反了法律禁止性规定，故双方当事人2008年4月8日就涉案工程所签《协议》无效。因徐**已擅自使用了未经竣工验收的工程，且涉案工程的地基基础和主体结构，并无证据显示存在的质量问题，故徐**再以工程质量不符合约定为由对何**的工程价款主张进行抗辩，于法无据，不能成立。徐**提出的工程质量问题，可通过工程保修途径予以解决。徐**已自认欠何**工程款274680元，何**也无证据证明徐**欠付的工程款数额大于该数额，故该274680元工程款，徐**应向何**予以支付。徐**认为274680元工程款中应扣除维修费用，属于债的抵销，因维修费用至今尚未发生，数额也不能确定，故无法在徐**欠付工程款中予以扣除。徐**于2009年2月已擅自使用涉案工程，故应认定涉案工程于2009年2月竣工并交付使用。按照协议对工程款支付时间所作约定，至徐**使用工程时其应支付70%的工程款，其余30%至迟应于2010年3月前付清。因双方对工程总造价本身存在争议，何**主张的274680元工程款是否超过30%无法精确判定，但从双方争议内容看，未付部分工程款比例在30%上下，故该部分欠付工程款以2010年3月起计付利息为宜。何**要求自2010年1月1日起计算欠付工程款的利息，未提出充分证据和理由，本院不予以照准。至于利息计付标准，何**主张按每日万分之二点一计算，高于银行同期同类贷款利率，本院不予照准。工程款的利息应按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算。

本案系本院根据当事人提出的新的证据对案件改判，根据最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条之规定，原审裁判不属于错误裁判案件。但由于何**未能在一审举证期限内提出充分证据，导致其一审败诉，故理应负担一审案件受理费。案件在二审期间因何**提出新的证据而被改判，根据上述规定，二审案件受理费亦应由何**负担。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十三条、第十四条第（三）项、第十七条、第十八条第（一）项，最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销嘉善县人民法院（2010）嘉**初字第2403号民事判决；

二、徐**于本判决生效之日起十日内支付何**工程款274680元；并按中**银行发布的同期同类贷款利率计付自2010年3月1日起至工程款付清日止的利息。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费减半收取3155元，二审案件受理费6310元，均由上诉人何**负担。

本判决为终审判决。

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裁判日期

二〇一一年四月十四日