浙江**限公司与浙江中**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**有限公司（简称汇**司）因与被上诉人浙江中**限公司（简称中成公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服绍兴市柯桥区人民法院（2015）绍*民初字第153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月13日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明以下事实：2009年8月29日，越**司与汇**司签订一份《越隆大厦工程施工补充合同》，约定汇**司承建越**司发包的越隆大厦工程；承包方式包工包料；施工工期为550日历天，开工日期以开工报告为准；工程内容包括土建、水电、消防、幕墙工程等，不包括桩*（维护工程）；总造价暂定4700万元；幕墙装饰等工程进行招投标后，指定施工队伍与汇**司签订分包合同，分包的单位纳入总包管理范围，汇**司按分包总价收取施工配合费等。2010年3月，越**司就越隆大厦工程进行招标，汇**司中标。2010年4月2日，越**司与汇**司签订一份《建设工程施工合同》，约定工程名称越隆大厦；监理单位工程师受托行使工程质量、工程进度等职权；合同价为固定总价47185648元，如不能按期竣工，则每滞后一天，按决算总造价的万分之三罚款，累计不超过总造价的2%等。2010年8月，越**司为涉案幕墙工程即越隆大厦幕墙专业施工项目对外发出招标文件，文件中明确汇**司为总包单位，外立面装饰工程纳入总包单位管理，定标之后，中标单位将与招标单位（总包方）签订合同，具体合同内容以双方签订的条款为准。2010年9月，中**司中标。2010年9月23日，越**司与汇**司签订一份《承包合同书》，约定涉案幕墙工程的施工单位为中**司，工程范围包括所有外墙幕墙、采光顶、石材幕墙以及百叶窗等，合同总价暂定9234458元；中间结构验收幕墙工程开工（简装修和幕墙预付款）后7天内付100万元，1个月后付200万元，3个月后再付200万元，竣工验收合格（以五方主体验收通过日为准）后30天内付到总工程款的80%，决算审计在竣工验收合格后1年内完毕，完毕后30天内付到总工程款的95%，保修期满后1个月内余款付清；工程具备竣工验收条件后，越**司接到汇**司竣工报告后十天内，向所属建设主管部门提交验收申请，并组织有关部门验收；竣工验收后，汇**司向越**司提交结算书，越**司收到结算书后九十天内审核完毕或提出审核意见；施工工期150天，中间结构验收后第二天开始计算工期，具体开工日期以监理或业主通知为准。工程达到专项验收条件时，由承包人向招标人提交竣工报告，竣工日期拟为施工单位提交竣工报告的当天，最终以竣工验收标准为准。经过专项验收合格的工程，施工单位负责保护，配合整体工程竣工验收一次性通过；如因汇**司配合原因导致越**司和其他分包单位工期延误或者其他损失，由汇**司承担所有责任。汇**司未能按合同约定工期如期竣工移交工程的，每延迟一天，汇**司须按合同总造价的千分之三承担违约金；越**司不按合同约定支付工程进度款超过20个日历天的，自第21天起顺延工期，并赔偿汇**司由此产生的损失等。2010年10月18日，汇**司（甲方）、中**司（乙方）签订一份《总分包合同书》，双方就涉案幕墙工程达成如下约定：合同总价暂定9234458元；中间结构验收幕墙工程开工后7天内付100万元，1个月后付200万元，3个月后再付200万元，竣工验收合格（以五方主体验收通过日为准）后30天内付到总工程款的80%；决算审计在竣工验收合格后1年内完毕，完毕后30天付到总工程款的95%，保修期满后一个月内余款付清；乙方支付甲方总包管理费1.3%，施工配套费5%，施工水电费1.2%，税金及地方规费乙方自负；甲方统一开具建筑发票，业主支付给甲方后两天（工作日）内由甲方支付到乙方指定账户，同时乙方提供完税证明给甲方；施工总工期150天，中间结构验收后第二天开始计算工期，具体开工日期以监理或业主通知为准。工程达到专项验收条件时，由承包人向招标人提交竣工报告，竣工日期拟为施工单位提交竣工报告的当天，最终以竣工验收标准为准。履约保证金20万元，其中包括工期履约保证金10万元，在专项工程完工并验收合格后退还。如因乙方原因延期的，按结算总价日千分之三向甲方支付违约金，保证金不予退还；在没有合同依据的情况下，甲方迟延向乙方支付合同款项的，甲方应根据延迟付款天数，按照银行同期贷款利率的2倍向乙方支付利息。甲方不按合同约定支付工程进度款超过20个日历天的，自第21天起顺延工期，并赔偿乙方由此产生的损失等。越**司以签证单位的身份在该合同上加盖公章。2010年4月22日，越隆大厦工程开工。2011年3月29日，越**司和汇**司签订一份《建设工程施工补充合同》约定越**司将越隆大厦简装修工程发包给汇**司施工，中间结构验收幕墙工程开工（简装修和幕墙预付款）后7天内付100万元，1个月后付200万元，3个月后再付200万元，竣工验收合格（以五方主体验收通过日为准）后30天内付到总工程款的80%；决算审计在竣工验收合格后1年内完毕，完毕后30天付到总工程款的95%，余款保修期满付清；发包人支付上述款项后，其中幕墙工作的款项由汇**司作为总承包人向分包单位自行分配支付等。2011年4月27日，越隆大厦工程主体结构工程通过中间验收。2011年6月23日，涉案幕墙工程的施工方案经监理单位审批通过，监理意见为“严格按论证后的方案实施”。2011年11月8日，经监理单位确认，涉案幕墙工程验收结论为合格。中**司于同日出具幕墙工程质量保修书。2012年4月27日，越隆大厦工程经通过五方主体竣工验收。2014年1月25日，涉案幕墙工程经越**司委托绍兴市**有限公司工程审计，其造价为9801642元。

另查明，2011年5月24日、7月8日、8月22日，越**司分别付汇**司简装修工程、涉案幕墙工程进度款100万元、200万元、200万元。2011年5月31日、2011年6月23日、2011年7月14日、2011年8月22日、2011年11月2日、2011年12月5日、2013年2月8日，汇**司分别付中**司50万元、50万元、80万元、200万元、40万元、30万元、109万元。汇**司则就涉案幕墙工程从中**司处取得配套费447200元。2012年7月3日，汇**司将涉案幕墙工程的保证金20万元全部退还给中**司。2014年5月，中**司另案提起诉讼，向汇**司、越**司主张涉案幕墙工程尾款及违约金。

一审法院认为

原判决认为，越**司将越隆大厦工程发包给汇**司总包施工，在施工期间经越**司招标，将该工程中的涉案幕墙工程通过招标形式分包给中**司施工的事实清楚。由于上述三方工程主体均认可将涉案幕墙工程的施工纳入总包管理范围，故而围绕涉案幕墙工程的施工，汇**司与中**司签订《总分包合同书》（2010.10.18），对各自的权利义务作出安排，上述两份合同均系签约双方当事人真实意思表示，内容未违反国家法律法规的禁止性规定，应认定为合法有效。本案系一起工程逾期竣工引发的工期违约金纠纷，其所指向的工程为涉案幕墙工程。汇**司主张涉案幕墙工程工期延误，给其造成人工、机械、财务损失，中**司作为该工程施工单位以及《总分包合同书》的合同相对人，应承担由此产生民事责任。围绕双方当事人诉辩情况以及汇**司的上述诉求，该院作以下评判分析。关于涉案幕墙工程开工日期的认定问题。在建设工程工期违约金纠纷案件的处理中，首先需要确定工程的开工日期。汇**司主张涉案幕墙工程的开工日期为越隆大厦工程中间结构验收后的第二天即2011年4月28日。中**司作为该工程的分包施工人则主张其开工日期为涉案幕墙工程施工方案通过监理单位审批的次日即2011年6月24日。该院认为，开工是指工程施工方进场开始施工，根据《总分包合同书》的约定内容，涉案幕墙工程自越隆大厦工程中间结构验收后第二天开始计算工期，但同时该合同中又约定具体开工日期以监理或业主通知为准。由于双方当事人均明确越**司或监理单位未就涉案幕墙工程的开工作出开工通知，因此以中间结构验收后第二天作为开工日期，该院认为不尽合理，而是应以施工方机器设备、人员进场施工为标准来确定。中**司主张施工方案通过的次日来确定开工日期，因提供施工方案本身即为其工作内容之一，因此也不具有合理性。该院认为，根据《总分包合同书》的付款方式的约定，汇**司应于工程开工后7天内支付第一笔进度款100万元，而中**司明确认可其首次收到进度款的时间为2011年5月31日，该院据此酌定涉案幕墙工程的开工日期为2011年5月24日。关于涉案幕墙工程竣工日期的认定问题。在建设工程工期违约金纠纷案件的处理中，必须确定工程的竣工日期，以准确认定实际工期。汇**司主张涉案幕墙工程的竣工日期为越隆大厦工程通过五方主体验收的时间即2012年4月27日。中**司则主张该日期为2011年11月8日。该院认为，竣工是指工程施工方完成施工任务，一般情况下，竣工日期与工程通过验收有关。涉案幕墙工程系越隆大厦工程中的一项专项施工内容，其竣工日期以越隆大厦工程通过验收之日确定，对分包施工人不公，该院据此对汇**司关于竣工时间的事实主张不予采纳。根据中**司提拱的档案馆工程资料，涉案幕墙工程已由监理单位于2011年11月8日出具验收结论且中**司于同日出具该工程保修书，越**司在总包施工合同中已明确授权监理单位的职权包括工程质量事宜。据此，以涉案幕墙工程通过单项验收的时间确定其竣工日期具有合理性，该院采纳中**司的意见，认定其竣工日期为2011年11月8日。关于中**司在本案中应否承担工期违约民事责任的问题。根据前述开工、竣工日期的认定，涉案幕墙工程的工期存在延误，其实际延误天数计19天（169天－150天）。针对汇**司的工期违约索赔，中**司辩称汇**司存在迟延支付进度款的事实，故可相应顺延工期，其不构成工期违约。该院认为，根据查明的事实，在涉案幕墙工程竣工之前，汇**司于2011年5月31日、2011年6月23日、2011年7月14日、2011年8月22日、2011年11月2日分别付中**司50万元、50万元、80万元、200万元、40万元，合计420万元作为涉案幕墙工程的进度款，而从《总分包合同书》的进度款支付约定来看，汇**司就应在开工后7天内付100万元，1个月后付200万元，3个月后再付200万元。据此推算，越**司存在拖延支付汇**司进度款的事实。结合《总分包合同书》关于汇**司不按合同约定支付工程进度款超过20个日历天的，自第21天起顺延工期的约定，中**司完全可就前述19天的工程延误天数主张顺延。因此，中**司依约不构成工期违约，汇**司主张按《总分包合同书》的约定要求中**司承担工期延误责任，理据不足，该院对此不予支持。综上分析，汇**司的诉求应依法予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告浙江**限公司的诉讼请求。案件受理费19289元，减半收取9645元，由原告浙江**限公司负担。

上诉人诉称

上诉人汇**司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称，一、原判决对开工日期认定事实错误。当事人合同第5.1.1条明确约定了工期计算的起算点为中间结构验收后的第二天，因不存在有开工通知或开工报告等改变合同开工约定的事实存在，故应按照合同约定认定2011年4月28日为开工日期。合同第3.2条对工程款付款方式的约定，并不具有对合同约定的开工日期进行调整的效力，原审法院认定开工日期为中**司收到工程款之日前七天即2011年5月24日，无事实及合同依据。二、原判决对上诉人提供的证据不予采信，错误认定竣工时间。原审中上诉人提供的来自绍兴**案馆的2012年1月15日节能工程专项验收记录、花岗岩板材检验报告、硅酮结构胶检验报告以及幕墙门窗分部验收记录，可以证明2012年2月27日、2012年3月16日材料尚在检测当中还未进场，工程并未完工。上诉人提供的验收记录与中**司提供的验收记录来源相同，应当认定是监理依法按照施工验收规范对错误作出的2011年11月8日验收记录的修正，从法律以及证据效力上确定工程验收时间应为该验收记录上载明的2012年3月28日。中**司出具的保修书只是缩短了保修期限，与工程验收无关。三、原判决认定上诉人拖延支付中**司工程款，中**司可以主张工期顺延为由，排除中**司的工期责任，没有事实与法律依据。根据2009年8月29日总承包合同以及以后合同约定，500万元进度款不仅包含被上诉人的幕墙进度款，还包括了上诉人自己的简装修进度款，对于简装修与幕墙进度款先后支付顺序及比例均无规定，而是由上诉人自行分配支付。500万元进度款不是支付给中**司的期限与额度，双方就此并无合同约定，也不产生拖延支付进度款的问题。本案工程延期事实清楚，中**司没有任何事实与理由主张工程顺延的权利，故中**司应当承担工期延误的责任。综上，请求二审依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人中**司辩称，一、关于工程开工日期，中**司一直主张应当是在2011年6月24日，但考虑到最后并未判决中**司承担责任，故中**司未提出上诉。至于工程竣工日期，应当以幕墙工程专项竣工验收的时间为准，原判决认定正确。二、根据双方订立的总分包合同，工程进度款的支付约定明确。上诉人没有按照约定及时支付进度款，直至2011年11月8日，幕墙工程竣工之日止，仅支付工程款386.4万，与约定的508万元的标准少了22.72%，其违约行为明显。按照总分包合同约定，中**司享受工期顺延的权利。因此，涉案幕墙工程不存在工程延期的情形。如果存在工程延期的问题，汇**司肯定会扣除保证金，不会在2012年7月3日将20万元保证金退还给中**司。现在上诉人要求中**司承担责任，无事实依据。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求依法驳回。

二审期间双方当事人均未提供新的证据。

本院查明

本院经二审审理查明的事实与原判决认定的事实一致。

本院认为

围绕上诉人越**司的上诉请求，根据双方当事人的陈述，本院对本案的争议焦点评析如下：

一、如何确定涉案幕墙工程开工日期的问题。从汇**司与中**司签订的总分包合同书有关涉案幕墙工程工期的约定条文来看，双方既约定中间结构验收后第二天开始计算工期，又约定具体开工日期以监理或业主通知为主，对开工日期如何确定实质上约定不清。当事人就开工日期的合同内容约定不明确，且当事人各执一词的情况下，原审法院综合双方庭审中的陈述，且结合考虑工程进度款支付的情况，酌情确定开工日期为2011年5月24日，并无明显不当。

二、如何确定涉案幕墙工程竣工日期的问题。双方当事人在总分包合同书中就竣工日期约定“工程达到专项验收条件时，由承包人向招标人提交竣工报告，工期以施工单位提交竣工报告的当天拟为竣工日期（最终以竣工验收标准为准，）……经过专项验收合格的工程，施工单位仍须负责保护、管理，配合整体工程竣工验收一次性通过，直至交付使用为止”。从该约定来看，双方当事人在确定涉案幕墙工程竣工日期时明显区分了专项竣工验收和整体竣工验收两个概念，且明确约定双方系按照专项竣工验收的时间确定涉案幕墙工程的竣工日期。汇**司在原审中提供的花岗岩板材检验报告、硅酮结构胶检验报告以及幕墙门窗分部验收记录等报告，仅是整体竣工验收资料的一部分，反映的是整体竣工验收的情况，不足以否认涉案幕墙工程专项竣工验收的证据。因此，汇**司主张按照越隆大厦通过五方主体整体竣工验收的时间确定涉案幕墙工程竣工日期的主张因无合同依据，本院不予支持。原审法院以涉案幕墙工程专项验收的时间且结合中**司出具保修书的时间确定竣工日期为2011年11月8日，符合各方当事人签订的合同约定，本院予以照准。

三、中**司是否需要承担工程延期责任的问题。首先，双方签订的总分包合同书3.2条载明，“按总承包合同支付付款执行：总包付款合同签订条款：中间结构验收幕墙工程开工（简装修和幕墙预付款）后7天内付100万元，1个月后再付200万元，3个月后再付200万元；……”。基于合同的相对性原则，汇**司与业主单位越**司的工程款支付情况，不影响总分包合同就工程款支付作出的约定对本案双方当事人的拘束力。汇**司有关双方未就付款期限及进度进行约定的主张，与事实不符。根据双方均无争议的付款情况来看，在总分包合同约定的期间内，汇**司支付中**司工程进度款的金额，明显低于总分包合同约定的付款额度，汇**司存在延迟付款的情形。根据总分包合同第10.15条之规定，中**司享有顺延工期的权利。原审法院基于此点认定中**司不构成工期违约，并无不当。其次，作为甲方的汇**司与作为乙方的中**司在总分包合同书第10.2条约定，“本工程履约保证金为：20万元（不计息）。1、其中分为工期履约保证金为10万元（不计息），工期履约保证金在专项工程完工并验收合格后退还。如因乙方原因延期的，按结算总价日千分之三向甲方支付违约金，保证金不予退还……”。因此，汇**司于2012年7月3日全额退还中**司包括工期履约保证金在内的20万元保证金之行为，亦印证了中**司无需承担工程延期责任的事实。

综上，上诉人汇**司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费19289元，由上诉人**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月三十日