浙江天**限公司与杭州康**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人杭州康**有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2015）绍*民初字第351号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审判决查明：2014年1月26日，原、被告就涉案装饰工程即杭州**酒店室内装饰工程签订一份《室内装饰工程承包合同》，约定该工程由原告以部分包工包料的方式承包施工，合同造价为预算范围一次性定价7880000元，有增减以联系单为准；工期自2014年2月15日至2014年6月30日；工程质量要达到合格，被告未验收投入使用即视为验收合格；工程款支付为原告进场一个星期内，被告支付1000000元，于2014年3月18日支付1500000元，于2014年4月18日支付1000000元，于2014年5月18日支付1000000元，于2014年6月18日支付1000000元，完工验收合格一个月内留5%作为工程保修金，余款一次性付清，保修期为验收合格之日起一年，期满后一星期内付清保修金等。

上述合同订立之后，原告进场施工并完成涉案装饰工程，该工程未正式验收。2014年8月，杭州**酒店成立。同年9月，该酒店试营业。

另查明，涉案装饰工程施工期间，经联系单**，被告同意核增造价564400元。2014年3月21日至2014年7月25日，被告累计支付进度款6135000元。

一审法院认为

原审判决认为：原告承建被告发包的涉案装饰工程即杭州**酒店室内装饰工程，且双方为此订立《室内装饰工程承包合同》的事实清楚，该合同系签约双方的真实意思表示，内容未违反我国法律法规禁止性规定，应认定为合法有效。双方据此享有该合同权利，并承担该合同义务。针对原告在本案中所提的诉求，该院认为，依照前述承包合同约定，涉案装饰工程价款采用固定总价，应于验收合格一个月内付至总价款的95%，其余作为工程保修金在保修期满后依约付清。事实表明，原告已依约完成涉案装饰工程的施工工作，虽该工程未举行正式验收程序，然杭州**酒店在该工程未经竣工验收的情况下即提前于2014年9月投入运营，依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条关于建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持的规定，可视为被告对其工程质量是认可的，其不得再以质量抗辩为由拒付该工程的相应价款。鉴于涉案装饰工程的保修金支付条件尚不具备，但付至95%工程款的条件已经成就，故该院对原告要求付至95%工程款的请求予以采纳。根据双方合同约定，涉案装饰工程的价款采用固定总价方式，其数额为7880000元，加上被告在联系单中同意核增的造价564400元，其结算总价应为8444400元，扣除已付进度款6135000元，被告目前欠付原告的工程款应认定为1887180元（8444400元×95%－6135000元），其应承担支付之义务。原告主张的欠付数额有误，应予纠正。被告辩称涉案装饰工程的价款并非固定总价，且该工程至今尚未完工，也没有通过验收合格，其可拒付工程欠款，缺乏事实与法律依据，该院不予采纳。

综上，该院对于原告诉求中的合理部分依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告杭州康**有限公司应支付原告浙江天**限公司工程欠款1887180元，限于本判决生效后十日内付清。二、驳回原告浙江天**限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22039元，减半收取11020元，财产保全申请费5000元，合计16020元，由原告浙江天**限公司负担128元，被告杭州康**有限公司负担15892元，均限于本判决生效后十日内向该院缴纳。

上诉人诉称

杭州康**有限公司不服原判，提起上诉称：1、双方并未对工程价款进行过结算；2、合同约定的工期自2014年2月15日至2014年6月30日，而涉案工程于2014年9月底才试营业，故存在逾期情况，被上诉人应按约定承担违约责任；3、工程施工过程中，因被上诉人工程质量存在问题致电梯损坏，上诉人垫资维修，应一并在结算中处理；4、本案未经结算，原审法院即判决支付工程款明显错误。综上，要求发回重审或依法改判。

被上诉人辩称

浙江天**限公司答辩称：1、双方于2014年1月26日签订了相应的装饰工程合同，这个合同签订以后被上诉人按照约定完全了相应的施工，双方虽然没有举行正式的验收程序，但是上诉人事实上已经于2014年7月份试营业，即使按照一审认定的根据上诉人当时一审的陈述和营业执照的审核时间是2014年9月份，即使是2014年9月份，基于以上事实，根据最高院建设工程的相关解释和双方合同的约定，上诉人已经正常使用已经视为验收合格，被上诉人主张工程余款亦应予支持；2、根据双方合同的约定，合同采用是固定总价方案即7880000元，加上上诉人在联系单中同意核增的造价564400元，总共是8444400元，扣除已经支付的，再扣留5%的保修金，扣除后的款项上诉人理应支付给被上诉人。至于上诉人主张的质量问题，被上诉人施工逾期等问题完全可以另行主张。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。

本院查明

鉴于双方当事人在二审中未提供其他新的证据，本院经审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。

本院认为

根据诉辩双方的意见，本案争议焦点为：上诉人提出本案工程款尚未进行结算，故上诉人支付工程款的条件不成就的主张是否成立。

根据原审法院查明的事实，涉案装饰工程价款采用固定总价，且应于验收合格一个月内付至总价款的95%，其余作为工程保修金在保修期满后依约付清。被上诉人依约对涉案装饰工程进行施工后，在未举行正式验收程序前，杭州**酒店即提前于2014年9月投入运营，故应视为发包人擅自使用讼争工程。现上诉人再以部分质量不符合约定为由拒付该工程的相应价款，理由不充分。同时根据双方合同约定，涉案装饰工程的价款采用固定总价方式，上诉人现再以未经结算为由拒付，原审法院未予支持，应属正确。

上诉人尚提出被上诉人存在工期逾期情况，故应按约定承担违约责任及其因被上诉人原因致电梯损坏，上诉人垫资维修费问题，应一并在本案中处理的主张，因上述主张未在一审中处理，故上诉人可另行处理，本院不予审及。

综上，原审判决认定事实清楚，程序正当，上诉人的上诉理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费22039元，由上诉人杭**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月一日