绍兴县**有限公司与上海星**限公司、浙江大**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2013）绍越民初字第776号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年6月24日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年7月9日公开开庭对本案进行了审理。上诉人**限公司（以下简称某某公司）的委托代理人单某某、被上诉**限公司（以下简称某某公司）的委托代理人王某某、被上诉**限公司（以下简称某某公司）的委托代理人马某某到庭参加诉讼。双方当事人申请庭外和解，未果。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审判决查明：2009年，原告作为桩基施工单位、被告某某公司作为建设单位、被告某某公司作为总包单位，三方签订了《大宋**华都园（西区）桩基工程分包合同》一份，约定由原告承建阳**都园西区的桩基工程，暂定合同价为1350万元。合同约定桩基工程款由被告某某公司支付给被告某某公司，被告某某公司根据被告某某公司的实际付款额七日内支付给原告，原告的建筑安装统一发票由被告某某公司开具提供给被告某某公司；税金、施工管理费及配合费等合计9%，由原告按时支付给被告某某公司。同时合同第十五条对工程款支付方式进行了约定，“排屋：沉管灌注桩及管桩混凝土完成11幢房屋，付合同价的10%；沉管灌注桩及混凝土管桩再完成11幢房屋，付合同价的10%；沉管灌注桩及混凝土管桩都完成，付合同价的15%。高层叠排：钻孔灌注桩及混凝土管桩完成4幢，付合同价20%；钻孔灌注桩及混凝土管桩完成付合同价20%；基础都完成（±0.000），经验收合格后15天内付合同价款的15%；主体都结顶，经验收合格15天内付合同价款的5%；工程都竣工验收合格，经审计后一个月内付清。”合同还对双方其他权利义务进行了约定。合同签订后，原告依约进行了施工，并完成了该桩基工程。2011年11月10日，原、被告三方签订了《阳**都园房屋抵付工程款合同》，约定被告某某公司同意被告某某公司以位于绍兴市阳**都园西区32幢原房号为1501、1402房屋抵付被告某某公司应付桩基工程款483.5345万元，并在《商品房预售合同》中将购买人名称直接按被告某某公司要求写成原告或原告指定的人。同时，合同还约定，原告承包的桩基工程决算书已经送被告某某公司指定的审计单位进行审计，审计在本合同签订之日起2个月内完成。若结算款扣减被告某某公司已付款额后余款不足房款的，由原告在审计结束之日起5日内以现金直接支付给甲方；若结算款扣减甲方已付款额后余款超过房款的，则由两被告在审计结束之日起5日内以现金方式支付给原告。该付款不得延误，若延误，则延误方应向对方参照银行同期同类贷款利率的4倍标准承担违约金。同年12月31日，原、被告三方再次签订补充协议一份，约定将抵付工程款合同中确定的以32幢原房号为1501、1402房屋抵付工程款483.5345万元变更为先以35幢原房号为502、1502商品房抵偿工程款213.7363万元，余款待审计后再商定抵偿支付办法。2012年1月4日，被告某某公司与吴某某签订商品房买卖合同1份，约定将阳**都园西区第35幢1502号房出售给吴某某，房价为111.8477万元。同年7月6日，被告某某公司与伍**签订商品房买卖合同一份，约定将阳**都园西区35幢502室出售给伍**，金额为82.5万元。7月10日，被告某某公司出具情况说明一份，载明原施工单位打桩款（吴某某）抵35幢502室房款101.8886万元，现公司同意更名，改名为伍**，合同价82.5万元，发票未开具。另查明，2012年7月27日，绍兴**程造价咨询事务所出具关于阳**都园西区打桩工程（含一期、二期）审计报告一份，审定造价为1784.4223万元。原、被告三方在工程造价定案表中盖章确认。截至目前，被告某某公司已支付被告某某公司1040万元，支付给原告120万元，以阳**都园35幢502、1502号商品房抵充工程款213.7363万元。现原告要求两被告支付剩余工程款未果，遂成讼。

一审法院认为

原审判决认为：原、被告三方签订的桩基工程分包合同、房屋抵付工程款合同及补充协议，当事人意思表示真实，内容合法，不违反法律法规的强制性规定，应认定合法有效。本案的争议焦点在于两被告是否应当即时支付原告剩余工程款。对此分析如下：首先，原、被告双方在桩基工程分包合同中对工程款的支付时间、支付方式进行了明确约定，双方均应当按约履行。从分包合同的约定来看，在全部工程竣工验收合格前，被告某某公司应当支付给被告某某公司的桩基工程款为合同价款的95%即1282.5万元。截止起诉前，被告某某公司已经支付的进度款超过了合同约定的金额。同时，两被告在庭审中陈述工程尚未竣工验收合格，而原告亦未提供验收合格的相关证据，故原告要求两被告按照桩基工程分包合同支付剩余工程款缺乏依据。其次，对三方在此后签订的抵付工程款合同及补充协议，其本质均是以房屋抵付工程款。虽则抵付工程款合同中约定审计结算款扣减已付款后余额超过房款的，两被告应当以现金方式支付，但由于双方在此后另行签订了补充协议，对抵付工程款的部分房屋进行了变更，即先以35幢原房号为502、1502抵偿工程款213.7363万元，余款待审计后再商定抵偿支付办法。从该约定来看，并非以35幢502、1502代替抵付合同中约定的32幢1501、1402，因此余款支付也不能适用抵付合同中关于现金支付的约定，而应当由双方协商确定房屋抵付。最后，原、被告三方一直未就房屋抵付剩余工程款问题达成协议，而分包合同中约定的支付余款期限也尚未届至，故对原告要求两被告支付余款3436879.93元及相应利息的诉讼请求，该院不予支持。关于原告要求两被告开具35幢502、1502房的商品房销售发票的请求，因被告某某公司系与案外人吴某某、伍**签订的商品房买卖合同，可由相关权利人另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告**有限公司的诉讼请求。本案案件受理费34935元，财产保全费5000元，合计人民币39935元，由原告**有限公司负担。

上诉人诉称

上诉人某某公司不服原审判决，提出上诉称：本案中工程造价的结算工作已经完成，剩余工程款已具备支付条件，两被上诉人既没有以“房屋抵偿”方式也没有以“货币支付”方式来履行合同义务，显然已构成违约，应由其承担相应的违约责任，并立即向上诉人支付剩余款项。理由是：1、从诉争合同的承包范围看，上诉人承建的仅仅是桩基工程，其它施工内容均由被上诉人某某公司承建的，因此本案以整体工程是否竣工验收合格作为桩基工程款的支付条件显然是不公平的。2、从合同签订的先后顺序看，《阳**都园房屋抵付工程款合同》签订在后，可见三方已经放弃了以整体工程竣工验收合格作为桩基工程款的支付条件。3、从合同订立的背景看，《阳**都园房屋抵付工程款合同》是在桩基工程完工1年多以后才订立的，上诉人合同义务早已履行完毕，但因工程资金短缺、地面施工项目停工延误造成整体工程处于无限期拖延状态，为帮助上诉人解决工程款回收问题，从公平角度出发，三方一致同意放弃以整体工程竣工验收合格作为桩基工程款的支付条件。4、从原审的庭审答辩情况看，被上诉人某某公司对4835345元以外部分的工程款以现金方式支付是认可的。三方就房屋抵付剩余工程款问题的协商已经中止，无法继续协商解决，故上诉人只能通过法律途径来解决。5、从合同履行过程看，涉案桩基工程造价已由绍兴**程造价咨询事务所完成审计，两被上诉人仍拒不支付工程款项是有违诚信的。6、关于以何种方式付款的问题。两被上诉人对履行合同义务一直存在消极心理状态，其不履行的消极行为已经构成违约，也就是说，本案系两被上诉人违约在先，才造成了目前的现状，“三方一直未就房屋抵付剩余工程款问题达成协议”的全部责任均在两被上诉人，由此引起的法律责任应由两被上诉人承担。既然三方无法达成一致意见，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百零九条之规定，在工程竣工结算后即付清工程款，且从工程款性质来分析，本身即为金钱之债。在两被上诉人未能提供有效房源的情况下，直接判令两被上诉人以货币方式付清工程款，既符合当事人的真实意思表示，也能够最有效地促成施工方在工程完工后实现收回工程款的合同目的。请求：1、依法撤销原判决，并改判支持上诉人原审诉讼请求；2、一审、二审诉讼费用均由两被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人某某公司答辩称：上诉人要求某某公司承担支付义务不符合合同约定和三方真实意思表示，根据实际情况，虽然某某公司是总承包人，但桩基工程是某某公司直接发包给上诉人的，为了符合监管局对该工程的监督要求，才通过某某公司支付工程款和备案。该桩基工程分包合同中约定权利、义务和工程检验与某某公司没有关系。退一万步讲，即使该工程按照上诉人所述的由某某公司分包给上诉人，上诉人在上诉状中所述第三点对主合同和从合同的关系，是上诉人对法律条文的曲解和对双方合同的断章取义。事实上，双方签订了分包合同，之后的合同均是对主合同的变更和协商。根据原审法院的认定，三方就房屋抵扣工程款的问题没有达成一致意见，根据三方分包合同的约定，确认上诉人主张的工程款还尚未到达支付期限和要求，因此两被上诉人无须向上诉人即时支付工程款项。请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人某某公司答辩称：1、原审法院认定事实清楚，判决依法有据，应予维持。三方当事人订立的分包合同中约定以大宋**华都园（西区）工程竣工验收合格作为桩基工程款全面结算支付的条件，对三方当事人具有法律约束力。原审法院认定分包合同中约定的支付余款期限尚未届至，即大宋**华都（西区）工程尚未竣工验收合格，分包合同约定的剩余工程款的支付条件尚未具备，符合客观事实和法律规定。2、三方签订的房屋抵付工程款合同及其补充协议仅仅对工程款支付方式进行了变更。三方当事人签订了《阳**都园房屋抵付工程款合同》及《补充协议》，其本质是为了解决以房屋抵付工程款的问题，即变更了工程款的支付方式。综观上述两份合同的内容，根本没有上诉人所谓的“在审计结束后付清全部桩基工程款”的意思表示。

上诉人某某公司在二审中向法院提交证据如下：函告1份，以证明三方到现在未达成一致意见的责任在于被上诉人，是两被上诉人未能提供可抵偿的房源导致的结果。被上诉人某某公司质证认为：函件收到了，但双方已发生争议，应由法院确定。被上诉人某某公司质证认为：函件收到了，但我们在等待法院判决。

被上诉人某某公司在二审中向法院提交证据如下：承诺书1份，以证明三方之间签订房屋抵付工程款合同之后，余额仍由某某公司的房屋予以抵偿。上诉人质证认为：对真实性无异议，但上诉人是在为收回工程款的心态下，被迫签订该承诺书。之后，三方达成补充协议，以两套房屋进行抵偿，其他三方进行商定，到目前为止，我们认为是两被上诉人的原因，导致协商未成。被上诉人某某公司质证认为：无异议。该内容证明工程系某某公司直接转包给上诉人，不是真正的分包。

本院认为

本院经审查后认为，上诉人、被上诉人提交的上述证据均不符合《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项之规定，不属于二审中的新的证据，故不予认定。

被上诉人某某公司未提交新的证据。

本院经审理查明的事实与原审法院认定的一致。

根据诉辩的陈述，本案争议的焦点在于：

一、被上诉人某某公司是否应承担支付讼争款项的责任。

原审法院查明，2009年，上诉人与某某公司、某某公司签订了《大宋**华都园（西区）桩基工程分包合同》；2011年11月10日，三方又签订了《阳**都园房屋抵付工程款合同》，同年12月31日，三方再次签订补充协议一份。

在该三份合同、协议中，某某公司均作为签约的其中一个当事人，根据约定，其对讼争款项承担支付义务。本院认为，某某公司应当遵循诚实信用原则，根据合同、协议的性质、目的和交易习惯，按照约定全面履行自己的义务。被上诉人某某公司提出其与上诉人基于该桩基工程没有法律上的利害关系，故无需承担责任的主张，不符合三方之约定，本院不予采信。

二、二被上诉人应支付给上诉人讼争款项的条件是否成就。

根据原审法院查明的事实，三方对2009年所签订《大宋**华都园（西区）桩基工程分包合同》中的付款条款进行了协商变更，即按2011年11月10日签订的《阳**都园房屋抵付工程款合同》，约定被上诉人某某公司同意被上诉人某某公司以位于绍兴市阳**都园西区32幢原房号为1501、1402房屋抵付被上诉人某某公司应付桩基工程款483.5345万元，并在《商品房预售合同》中将购买人名称直接按被上诉人某某公司要求写成上诉人或上诉人指定的人。同时，该合同还约定，上诉人承包的桩基工程决算书已经送被上诉人某某公司指定的审计单位进行审计，审计在本合同签订之日起2个月内完成。若结算款扣减被上诉人某某公司已付款额后余款不足房款的，由上诉人在审计结束之日起5日内以现金直接支付给甲方；若结算款扣减甲方已付款额后余款超过房款的，则由两被上诉人在审计结束之日起5日内以现金方式支付给原告。该付款不得延误，若延误，则延误方*向对方参照银行同期同类贷款利率的4倍标准承担违约金。根据该抵付合同之约定，可确定被上诉人方*支付的工程款的期限为审计结束后5日。

但是，三方在同年12月31日再次签订补充协议一份，约定将抵付工程款合同中确定的以32幢原房号为1501、1402房屋抵付工程款483.5345万元变更为先以35幢原房号为502、1502商品房抵偿工程款213.7363万元，余款待审计后再商定抵偿支付办法。事实上，在2012年7月27日，绍兴**程造价咨询事务所出具关于阳**都园西区打桩工程（含一期、二期）审计报告一份，审定造价为1784.4223万元。三方在工程造价定案表中均盖章确认。嗣后，三方未就如何抵偿所余工程款达成一致意见。

本院认为，当事人协商一致，可以变更合同，变更后的合同条款对当事人都有法律约束力。在本案中，三方在2011年11月10日已对工程款的支付达成一致的变更意见，即以房抵款及在审计后5日支付结算款，对原桩基工程分包合同中对工程款的支付时间、支付方式进行了变动。嗣后，由于三方再次签订补充协议，对抵款的房屋进行了变动，该协议是对2011年11月10日的合同的部分内容进行了变更，该补充协议确定“余款待审计后再商定抵偿支付办法”，但双方事后对余额如何抵偿支付未达成一致意见，故应认定为双方对余额如何支付的约定并不明确。合同法第七十八条规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更，故“余款如何抵偿”应按三方在2011年11月10日变更合同中的约定处理。原审法院对该部分的处理有误，本院予以纠正。

根据2011年11月10月三方签订的《阳**都园房屋抵付工程款合同》约定，在结算款扣减某某公司已付款后，余额超过房款的，由某某公司和某某公司在审计结束之日起5日内以现金方式支付给某某公司。绍兴市**询事务所于2012年7月27日已就阳**都园西区打桩工程（含一期、二期）出具审计报告，因此，两被上诉人应根据协议约定，至迟于2012年8月1日付清欠付工程款。故上诉人现要求两被上诉人支付欠付的工程款，条件已经成就。

三、二被上诉人应支付给上诉人工程款的数额应如何确定。

根据双方当事人在原审庭审中所作陈述，上诉人已收到工程款共计13737363元，其中3337363元未扣除9%的管理费用。根据绍兴市宏业工程造价咨询事务所出具的关于阳**都园西区打桩工程（含一期、二期）审计报告，上诉人承建的工程审定造价为17844223元。因此，被上诉人某某公司、某某公司应支付给上诉人的工程款为3436879元［（17844223-13737363）-（4106860＋3337363）×9%］。

上诉人要求自2012年8月1日起计算前述工程款的利息，根据前述分析，两被上诉人应根据协议约定，至迟于2012年8月1日付清欠付工程款。因两被上诉人迟延付款，故应自2012年8月2日起向上诉人支付欠付工程款的利息。上诉人要求按照中**银行同期同类贷款利率的4倍计算利息，但三方订立的《阳**都园房屋抵付工程款合同》中对利息计付标准并未作出明确约定，因此，按照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，本案利息应按照中**银行同期同类贷款利率计算。

综上，原审判决适用法律不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销浙江省绍兴市越城区人民法院（2013）绍越民初字第776号民事判决；

二、被上诉**限公司、浙江某某有限公司应支付上诉人绍兴县某某有限公司工程款3436879元，并支付该款自2012年8月2日起至实际履行日止的利息（按中**银行同期同类贷款利率计算），款限本判决生效后十日内付清；

三、驳回上诉人绍兴县某某有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十四条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费34935元，财产保全费5000元，合计39935元，由上诉人**限公司负担795元，被上诉**限公司19570元，由被上诉**限公司负担19570元；二审案件受理费34935元，由上诉人**限公司负担795元，被上诉**限公司17070元，由被上诉**限公司负担17070元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一三年十一月二十二日