绍兴市百杰建设工程**公司与浙江通**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人浙江通**限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服绍兴县人民法院（2013）绍民初字第128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年8月27日立案受理，并依法组成合议庭分别于2013年9月23日、2014年1月8日公开开庭审理了本案。第一次开庭上诉人浙江通**限公司的委托代理人姬*、俞**，被上诉人绍兴市百杰建设工程**公司的委托代理人胡**到庭参加诉讼；第二次开庭上诉人浙江通**限公司的委托代理人姬*、被上诉人绍兴市百杰建设工程**公司的委托代理人胡**到庭参加诉讼。本案审理期间，因上诉人对涉案工程的造价申请鉴定，本院依法委托鉴定机构进行鉴定。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明，2010年10月8日原被告签订沥青砼路面施工协议书。协议书约定被告将白富公路终点段改建工程沥青砼路面（实际施工范围包括上旺桃园至青马寺桥头改建工程，以下简称上青线改建工程）以包工包料形式发给原告，施工日期为2010年10月10日至同月20日，工程量按实结算；工程款在完工验收后付至总款的95%，余5%保修一年等。协议书被告一方由叶**签名，并加盖被告印章。合同签订后，原告组织人员施工。2010年10月28日经叶**确认，上青线改建工程款为199290元，白富公路工程款691458元，总价款为890748元，当日付款13万元，还欠760748元。原告自认此后收到叶**支付的10万元款项。因工程沥青厚度不合格及竣工验收前大型货车行驶等原因，原告施工的白富公路工程出现质量问题，被告发函要求原告整改，但原告不予回复。2012年1月7日，被告与绍兴县双和新型**公司签订委托合同，对白富公路进行了返工处理。双方经结算返工工程款为431936元。2012年6月15日，绍兴县交通运输局对该工程进行竣工验收，同意在整改后经复验合格评为合格工程。

以上事实，有原告提供的证据沥青砼路面施工协议书、结算单、收款收据、绍兴县交通运输局会议纪要，被告提供的证据监理公司出具的测试试验报告及业主单位、监理公司与施工单位出具的会议纪要、被告发给原告的函件及音像资料、委托加工合同、结算单、收条，及当事人在诉讼中的陈述证实。

一审法院认为

原审法院认为，被告未经建设单位认可，将部分工程分包给原告施工，属于违法分包，原被告之间的施工协议书为无效合同。但原告所承建的工程经返工后已竣工验收合格，被告应当按照约定支付工程款。叶**受权签订合同，使原告有充分理由相信叶**同样有权进行结算，叶**出具的结算单合法有效，被告应按此履行义务，但可以扣除返工部分的损失。返工损失的确定，成为本案的焦点。首先，返工的范围难以界定。被告认为白富公路全部进行了返工，而原告则认为只有部分返工，因完工时间较早，使用已久，且返工过程中对基础进行了加固，已无法区分返工部分的界限。由于返工时未采取证据保全，现遗留的返工界限不明，及某些区域是否需要返工，造成返工的范围难以确认。其次，返工因素有多方面。施工厚度不达标是最主要因素，但尚有其他因素存在，如在业主单位未竣工验收前，大型货车的行驶也是造成路面破损的原因之一。此因素的提出，应追究工程接收方的责任。综合上述原因，确定返工费用由原告承担70%，计302355元，被告承担30%，计129581元。被告应付工程款为358393元（具体计算方式为890748元-302355元-230000元）。对于欠付的工程款，被告应支付利息，利息无约定，按中**银行发布的同期同类贷款利率计息，从应付工程价款之日起计付。结合本案竣工验收时间、返工、付款期限等因素，确定利息自2013年6月16日起计。依照《最**法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告浙江通**限公司应支付给原告绍兴市百杰建设工程有限责任公司工程款358393元及利息（按中**银行发布的同期同类贷款利率，自2013年6月16日起至实际履行日止计息），限在判决生效后十日内履行完毕，利随本清；二、驳回原告绍兴市百杰建设工程有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费11407元，由原告绍兴市百杰建设工程有限责任公司负担6046元，被告浙江通**限公司负担5361元。被告浙江通**限公司应负担部分，限在本判决生效后十日内向该院交纳。

上诉人诉称

浙江通**限公司不服原判，提起上诉称，一审法院参照合同约定支付工程价款进行判决系认定事实不清，适用法律错误。被上诉人承建二条公路铺设沥青路面工程，该工程中标价为656181元，扣除税金管理费11%，沥青混凝土实际造价为581694元。其中富盛镇白富公路终点段铺设沥青路面工程经验收不合格，上诉人书面通知被上诉人整改，但被上诉人在收到通知后未行整改，经上诉人另行委托他人返工后经验收合格，花去返工费工程款431936元。依照最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第二、三条规定，被上诉人无权请求参照合同约定支付工程价款，被上诉人应承担全部返工费，且双方之间的施工协议书为无效合同。由此，涉案工程价款可按市场价支付、并予以减少，要求二审法院对二条公路铺设沥青路面工程的造价进行司法鉴定，并撤销原判，依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人绍兴市百杰建设工程有限责任公司答辩称，上诉人称被上诉人无权请求参照合同约定支付工程价款理由不能成立，因涉案被上诉人承建的二条公路铺设沥青路面工程已完工，工程价款双方在沥青砼路面施工协议书已作约定、并已进行结算，造价鉴定没有必要；富盛**路终点段铺设沥青路面工程的返工问题，被上诉人认为造成返工的责任不在被上诉人，因当时沥青砼路面铺设完工已经验收，沥青砼路面的损害系保护不力、大型货车碾压等多种原因引起，一审判决由被上诉人承担70%的返工费不当，考虑到诉讼成本被上诉人不提起上诉。故一审判决认定事实清楚，判决正确，要求二审法院驳回上诉，维持一审判决。

本院查明

二审中，上诉人对原审查明的事实中主要对叶**签字的工程结算单提出异议：1、上诉人没有参与结算及看到过该结算单，2、工程结算单不规范，叶**并非系本公司员工，结算对象不明，3、被上诉人提供的工程结算单结算价为上青线改建工程款为199290元，白富公路工程款691458元，总价款为890748元，与上诉人的工程中标价656181元严重不符。由此，上诉人要求二审法院对涉案的二条公路铺设沥青路面工程的造价申请司法鉴定。被上诉人对原审查明的事实表示无异议。据此，本院对原审法院认定的事实中双方无异议的事实亦予以确认。

本院认为

针对上诉人提出的上述异议及申请造价鉴定，本院认为应对涉案的二条公路铺设沥青路面工程的造价进行司法鉴定，并依法委托鉴定机构进行鉴定。经浙江明**责任公司鉴定，鉴定结论载明绍兴县富盛镇二条路的沥青路面的鉴定造价为：1、若造价下浮率白富公路终点段改建工程按25%计算，上旺桃园-青马寺桥头道路改建工程按18%计算，二条路的沥青路面扣规费和税金后的造价750361元；尚有部分造价争议，该争议造价扣规费和税金后的造价33734元（二部分造价没有重复关系）；2、若造价下浮率白富公路终点段改建工程按25%计算，上旺桃园-青马寺桥头道路改建工程按26.21%计算，二条路的沥青路面扣规费和税金后的造价732924元；尚有部分造价争议，该争议造价扣规费和税金后的造价32169元（二部分造价没有重复关系）。上诉人质证认为争议造价扣规费和税金后的造价32169元的施工内容不在施工合同范围内，不应计入工程造价，其他无异议；被上诉人质证认为，二条公路铺设沥青路面工程的造价无须鉴定，因本案双方所签订的施工协议书对造价已作约定、并经结算，即使需鉴定也不应参照招投标文件中的下浮率、鉴定参考的价格应依据2010年绍兴的信息价，争议造价32169元的施工内容系被上诉人实际施工，应计入工程造价。本院经审查后认为，涉案工程的造价鉴定由本院依法对外委托，该鉴定结论符合证据的“三性”原则，本院予以采信。对于选择何种鉴定造价结论更为合理的问题，第一种方案中的下浮率均采用本案招投标过程中的上限价（其中白富公路终点段改建工程既是上限价，也是中标价）；第二种方案中上旺桃园-青马寺桥头道路改建工程下浮率采用中标价。本院认为第一种方案接近市场均价、更具有合理性，故对第一种方案予以采纳并作为定案依据。争议造价32169元的施工内容是否列入涉案工程的造价，本院采纳被上诉人的质证意见列入涉案工程的造价，双方对鉴定问题其他意见缺乏法律依据，本院不予采纳。由此，本院认定如下事实：涉案的白富公路终点段、上旺桃园-青马寺桥头公路，二条路的沥青路面造价扣规费和税金后的造价为750361元；不在施工合同范围内而实际被上诉人已施工，该施工内容造价扣规费和税金后的造价为33734元。

本院认为，涉案公路的改建工程由上诉人承建，上诉人未经建设方许可将白富公路终点段、上旺桃园-青马寺桥头二条路的沥青路面铺设分包给被上诉人施工，属于违法分包，故上诉人与被上诉人签订的施工协议书为无效合同。分包工程在被上诉人组织施工完成后，经相关部门验收其中白富公路终点段公路因沥青厚度严重不足致验收不合格，上诉人发函要求被上诉人整改，但被上诉人不予回复，上诉人于2012年1月7日与他人签订委托合同，对白富公路进行了返工处理，上诉人支付了相应返工工程款431936元，绍兴**输局于2012年6月15日对该工程进行竣工验收，同意在整改后经复验合格评为合格工程。虽然被上诉人完成的工程不合格、对整改函不予回复，但考虑到上诉人已委托他人返工、并最终经验收合格，故上诉人应支付给被上诉人相应工程欠款。工程价款应以本院依法委托鉴定、并予以确认的工程造价为准，即750361＋33734u003d784095元，同时，依法应当核减上诉人已支付的工程款230000元、及由上诉人支付他人的返工工程款中被上诉人应当承担部份。返工工程款为431936元，双方承担的理由及比例一审已作了阐述（即被上诉人承担70%，计302355元，上诉人承担30%，计129581元），对此本院予以认同；上诉人与建设方签订建设工程施工合同所附图纸范围外产生的工程价款33734元，因该造价费用的发生主要是被上诉人未按施工图纸施工所致，及上诉人擅自分包工程的原因，故可由本案双方按前述比例分担（即被上诉人承担70%，计23613.80元，上诉人承担30%，计10120.20元）。由此，上诉人尚应支付给被上诉人的工程款为228126.20元。被上诉人主张参照叶**出具的工程结算单计算工程款，但未能提供证据证实叶**的结算行为系经上诉人授权的职务行为，也未能提供证据证明叶**系上诉人单位的职工、其结算行为构成表见代理，故应当承担举证不能的不利后果。原审法院参照叶**出具的结算单认定工程款不当，本院依法予以纠正。

综上，上诉人浙江通**限公司的上诉理由中合理部分本院依法予以支持。原审法院认定事实中的错误部分，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持浙江省绍兴县人民法院（2013）绍民初字第128号民事判决第二项；

二、变更浙江省绍兴县人民法院（2013）绍民初字第128号民事判决第一项判决为“上诉人浙江通**限公司应支付给被上诉人绍兴市百杰建设工程有限责任公司工程款228126.20元及利息（按中**银行发布的同期同类贷款利率，自2013年6月16日起至实际履行日止计息），限于本判决生效后十日内履行完毕，利随本清。”

一审案件受理费11407元，由被上诉人绍兴市百杰建设工程有限责任公司负担7986元，上诉人浙江通**限公司负担3421元；二审案件受理费11407元，由上诉人浙江通**限公司负担3421元，被上诉人绍兴市百杰建设工程有限责任公司负担7986元；二审鉴定费6948元（上诉人浙江通**限公司已预缴），由上诉人浙江通**限公司负担2084元，被上诉人绍兴市百杰建设工程有限责任公司负担4864元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年一月二十一日