章*良诉嵊州市三**民委员会、嵊州市三江街道章村路村经济合作社建设工程施工合同纠纷一案民事二审案件判决书

审理经过

上诉人某甲村路村村民委员会（以下简称某甲村路村村民委员会）、某乙村路村经济合作社（以下简称某乙村路村经济合作社）因建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省嵊州市人民法院（2012）绍嵊民初字第596号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年5月8日立案受理，依法组成合议庭于2013年6月3日公开开庭审理了本案，上诉人某甲村路村村民委员会、某乙村路村经济合作社的委托代理人过学超，被上诉人章*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明，2009年12月，两被告章村路村至阮庙村的通村硬化工程通过嵊州市**中心招投标后，将工程交由中标人该村村民章*承包施工。双方约定该工程实行包工包料，全额垫资，总承包价为337836元（含一切税费）。施工期间，两被告又将增加的章村路村雨水、污水管网埋设的附加工程交由章*承包施工。两项工程合计工程款490000元。工程完工后，两被告已支付给原告工程款402627元，余款87373元至今未付。

一审法院认为

原审法院审理认为，原告系不具有道路施工资质的个人，两被告将道路硬化工程及附属工程承包给无相应资质的原告施工，违反了相关法律之规定，该施工承包合同无效。因该工程已由原告施工完成并已交付两被告使用，两被告亦未对工程质量提出异议，故承包人请求按约定支付全部工程价款符合法律规定，该院予以支持。两被告辩称，道路硬化工程系承包给嵊州**筑公司，而不是承包给原告，原告诉讼主体错误，请求驳回原告的起诉，但未能提供确凿充分的合法有效证据证明其主张，亦与两被告在工程完工后已将部分工程款直接支付给原告之事实不符，其辩解该院不予采纳。两被告辩称道路硬化工程及附属工程实际工程款应为402627元，而非原告所诉的490000元，缺乏相应证据证明，且在审理期间，又因原、被告无法提供该硬化工程及附属工程需审计项目的施工图纸、变更联系单、结算依据等资料，导致本案所涉工程的工程量、工程款无法鉴定，实际工程量、工程款只能依据现有双方当事人提交的证据予以认定，故两被告对工程款的辩论意见，因缺乏确凿充分的证据证明，该院不予采纳。依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、某甲村**委员会、某乙村路村经济合作社支付给章*工程款余额87373元，款限判决生效后十日内付清。上述款项如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回章*的其余诉讼请求。案件受理费1994元，鉴定费5000元，合计6994元，由原告章*负担94元，两被告共同负担6900元（款先由原告垫付，限两被告于判决生效后十日内归还原告）。

上诉人诉称

上诉人某甲村路村村民委员会、某乙村路村经济合作社不服原判，提起上诉称：一、本案诉讼主体错误。根据嵊州市三江街道阮庙至章村路公路硬化工程招投标文件的有关规定，投标人资质要求具有嵊州市市政、交通（含公路）三级以上资质的施工企业；项目经理资质要求具有市政、交通（含公路）三级以上的资质证书，据此，该项目通过公开招投标由嵊州市**有限公司中标。2009年12月18日上诉人与嵊州市**有限公司签订了建设工程施工合同，双方均在合同上加盖了公章，被上诉人作为嵊州市**有限公司代表也在合同上签名，因此，被上诉人不具备投标人的资质要求，且与上诉人之间又无合同关系，被上诉人只是中标单位的代表，依法不能成为本案原告的诉讼主体。二、本案所涉的工程款已全部付清。根据被上诉人签署的工程变更联系单以及嵊州市**工作片、嵊州市**标中心出具的“情况说明”等证据证明，本案所涉的章村路村至阮庙村通村道路硬化工程的实际工程量为402627元，且该款已由被上诉人如数收取。另外的8万多元系章村路村其他道路浇筑的有关费用（其中包括：1.钢棚前南北两边浇路723平方米，计款25503元；2.钢棚路边雨水沟材料款26401元；3.剡兴路与章村路交叉口工程款6490元；4.章村路村至阮庙公路南侧绿化款5760元；5.阮庙至章村路村政策处理费15000元；6.监理费5000元；7.剡兴路与章村路交叉口花坛拆除审批费2000元），该费用不属于上述工程款的范围，且上诉人已分别支付给有关单位及个人，因此原审判决认定本案工程款为490000元，缺乏事实和法律依据。综上，请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判；本案一、二诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人章*答辩称，三江街道工业功能A区章村路至阮庙道路硬化工程，因关联到章村路村土地，经有关部门同意，面向章村路村民公开投标，也就是说章村路村以外的单位和个人不得承包（从招标工作人员、村会计章**写的阮庙至章村路村通村路浇筑报名投标记录中可以看出），在章村路村办公室公开投标，全部由章村路村村民参加，由村民章*（被上诉人）中标，计工程款337860元，并与村签订了施工承包合同（由合同可证），被上诉人在施工过程中，由于业主要求（由附加工程报告可证）超出了工程款152140元，合计工程款490000元（由确认书可证），被上诉人按质按量完工（由村出具的开票证明可证）并已交付上诉人使用未对工程质量提出异议，在2010年9月14日，经三江**标中心交易成交确认（由交易成交确认书可证）。9月15日工程款490000元支付到村账户（由村总账可证），而上诉人支付给被上诉人工程款402221元，余款87779元经被上诉人多次催讨均无果。被上诉人认为原审判决正确，请求二审法院驳回上诉请求，维持原判。

上诉人某甲村路村村民委员会、某乙村路村经济合作社在二审期间提供了如下证据：1.工程变更联系单、工程结算清单各一份，证明增加的工程量及增加的工程款为64791元。被上诉人章*质证认为，该证据应在原审中提供，现已超过举证期限，不能作为二审中的新证据，不予质证，且从其内容可看出该工程由章*施工，在施工过程中增加了一部分工程量。2.于法庭辩论终结后向本院提交付款凭证一组。

被上诉人章*在二审期间提供了如下证据：1.2009年12月3日的招标记录一份，证明投标人员都是章村路村民。2.总账一份，证明工程款为490000元，且已支付到村账户。上诉人某甲村路村村民委员会、某乙村路村经济合作社质证认为，证据1由谁制作不明，来源不清，个人缺乏相应资质，不能作为报名主体；证据2系复印件，上诉人不予质证，且被上诉人实际施工工程量为402627元，其余80000元并非被上诉人施工，此款项已分别支付给相关单位和个人。

本院认为

本院认证认为，对上诉人提供的证据1真实性予以确认，但该证据仅能证明涉案工程施工过程中增加了部分工程量，但无法证明其余8万余元的工程并非章甲施工。对上诉人提供的证据2，该证据系复印件，且已超过举证期间，本院对此不作审查认定。对被上诉人提供的证据1、2，其真实性无法确认，本院依法不予认定。

被上诉人章*在二审期间申请本院调取嵊州**原章村路村三江工业功能A区章村路至阮庙道路硬化工程款490000元到账记录、支出记录、工程发票、章村路村总账原件、本工程验收合格证、招投标批文、地税处开票证明。本院经审查认为，该申请事项与本案缺乏关联性，故不予准许。

本院经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。

本院认为，本案的争议焦点在于，一、被上诉人章*有无诉讼主体资格；二、本案所涉工程中由被上诉人章*施工的工程总额是多少，该工程价款是否全部付清。

关于争议焦**，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，承包人未取得建筑施工企业资质，其签订的建设工程施工合同应当认定无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。结合本案事实，被上诉人在原审中提交了经公证的《三江街道阮庙至章村路村公路硬化工程施工承包合同》，且两上诉人提交的署名为“章甲”的《以前合同作废承诺书》已被鉴定意见所否认，由此，被上诉人虽系未取得建筑施工企业资质的个人，其签订的建设工程施工承包合同无效，但该工程已由被上诉人施工完成并已交付给两上诉人使用，两上诉人也未对工程质量提出异议，被上诉人请求参照约定支付工程价款符合上述法律规定。原审法院据此认定被上诉人具有诉讼主体资格，于法有据，本院依法予以支持。

关于争议焦点二，根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。两上诉人虽称被上诉人章*施工部分的工程款为402627元，并非被上诉人章*主张的490000元，但两上诉人在原审中两次提出工程量审计申请，又因未按期支付鉴定费用，双方无法提供审计所需的施工图纸、变更联系单、结算依据等原因，导致无法鉴定。同时，两上诉人虽称其余80000余元所涉工程系其他人施工且该款项已支付到位，但未能提供相应证据予以佐证。由此，两上诉人应承担举证不能的不利后果。原审法院据此认定两上诉人需支付给被上诉人工程款余额87373元，并无不当，本院依法予以支持。

综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费1994元，由上诉人某甲村路村村民委员会、某乙村路村经济合作社各半负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一三年七月十日