杭州**限公司与浙江**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人杭州**限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2009）绍**初字第2772号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员高**担任审判长，审判员冯**、代理审判员丁**参加评议的合议庭进行了审理，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：原告杭州**限公司（至判决主文前简称曼**司）与被告浙**限公司（至判决主文前简称华**司）经协商，于2007年9月17日签订“杭州**限公司1﹟厂房”施工合同，约定由被告华**司完成对原告曼**司1﹟厂房的施工，合同总造价为人民币2920万元。合同第一款第7条约定：本工程必须由被告自行施工完成，不得转包，否则，甲方（原告）有权解除合同，并由乙方（被告）赔偿甲方损失叁佰万元。此后，被告将1﹟厂房的桩基工程分包给杭州萧山之江基**限公司施工。2007年8月24日，被告与案外人黄兴法（具有被告名下的项目经理资格证书）订立“杭州**限公司1﹟厂房工程施工内部承包协议书”一份，约定将1﹟厂房工程承包给黄兴法施工。采用包工包料、包工期、包质量、包安全文明施工的大包干形式。工程承包后实行单独核算，自负盈亏。按双方之间的工程决算实际造价为该内部承包合同的造价基数，被告仅提取6%的综合管理费并暂扣1%的安全和质量管理费，其余工程款按进度拨付给黄兴法。同时还对承包过程中的其他事项进行了约定。原被告的合同订立后，被告依约向原告支付了120万元履约保证金并进场开工。后因施工许可证等问题双方发生争议，被告于2008年1月14日向原告发出终止合同通知书并终止施工。同年6月，被告华**司向本院提起诉讼要求解除与原告曼**司的施工合同，返还保证金、支付工程款并赔偿损失。本院审理后作出（2008）绍**一初字第32号民事判决书，确定解除原、被告签订的施工合同；曼**司返还华**司保证金120万元并支付相应利息；支付工程款167.6451万元。并在判决理由中认为“至于被告提出原告违约将工程转包的抗辩，因被告已另行起诉要求原告赔偿，故对被告的及主张可另案处理，本院对此依法不予审查评判”。现该判决已发生法律效力。

审理中，该院根据原告的申请依法作出裁定，对被告华**司在绍兴**民法院可领取的执行款计人民币287万元予以停止支付。

一审法院认为

原审法院审理认为，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和和合同性质，当事人可以恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”因此，原、被告签订的建设工程施工合同，虽已被生效裁判文书确定准予解除，但如一方存在违约行为，另一方当事人仍有权请求对方赔偿违约损失。故原告起诉的请求权基础能够成立。本案的焦点在于被告将工程的桩基工程部分分包给杭州萧山之江基础工程有限公司施工及将其余土建工程承包给黄兴法是否构成违约？原、被告在订立的建设工程施工合同中约定：本工程必须由被告自行施工完成，不得转包，否则，甲方（原告）有权解除合同，并由乙方（被告）赔偿甲方损失叁佰万元，关于转包的概念，《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款有明确规定“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转包他人或者其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为”。故被告将桩基工程部分分包给杭州萧山之江基础工程有限公司的单一行为，并不能认定为转包。案外人黄兴法系被告之项目经理，以被告单位的名义向社保机构缴纳社会保险金，在其与被告订立的《内部承包协议书》中约定了被告对该工程进行质量监督管理等内容，应认定为内部承包管理的一种形式，也不能认定为被告系将该工程转包或分包。故原告认为被告在合同订立后将工程转包或肢解分包缺乏依据。且在合同履行过程中，由于原告未能办妥建设工程施工许可证，导致原、被告订立的合同被解除，黄兴法也未进行实质性施工。现原告要求被告赔偿违约损失300万元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十四条第一款，《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款之规定，判决如下：驳回原告杭州**限公司的诉讼请求。本案本诉受理费30800元，财产保全费5000元，合计诉讼费用35800元由原告杭州**限公司负担。

上诉人诉称

一审宣判后，杭州**限公司不服，上诉于本院称：一、一审适用法律错误。一审法院仅对转包的定义作出解释，但根据《中华人民共和国建筑法》第28第、第29条规定，建筑工程可以分包，必须经建设单位认可。从现有法律看，对建筑施工承包没有内部承包管理的形式。二、原审法院认定事实错误。被上诉人将桩基工程转包给其他公司施工确认无疑，与黄兴法的承包合同又签约于与上诉人的合同之前，并将合同权利义务全部转给黄兴法，被上诉人净提取6%的管理费，进一步证实转包事实。鉴于上述事实，一审判决认定事实不清，请求二审法院依法改判。

被上诉人辩称

被上诉**有限公司辩称：我公司不存在转包行为。由于上诉人未办理施工许可证，尚未进行实质性施工。原审判决认定事实清楚，判决得当，应驳回上诉人的上诉请求。

本院查明

二审审理中，当事人无新证据提供，本院认定事实与一审认定相同。

本院认为

本院认为：当事人间签订的施工工程合同合法有效，双方应依合同约定履行各自的义务。本案争议在于：被上诉人是否违反合同约定转包，是否应承担违约责任。

2007年9月17日签订的施工合同第一条第7项规定：本工程必须由被上诉人自行施工完成，不得转包，否则，上诉人有权解除合同，并由被上诉人赔偿上诉人损失叁佰万元。该约定从文义分析应理解为不独限定被上诉人“不得转包”，同时由于要求所有工程均由被上诉人自行施工，因此，该条款还包含了禁止分包的意思表示。现行法律虽对部分专业施工项目规定可以实施分包，但限于当事人无特别约定情形，如当事人有特别约定，则依约定。施工合同为承揽合同之一类，定作方出于对承揽方资质、技术、管理能力、工程质量、工期等考虑，要求承揽方自行完成工作符合该类合同的特点也利于定作方实现签约目的。因此，一审法院认为该条款只规定不得转包而允许分包属于理解错误，应予纠正。从被上诉人与黄兴法的内部承包协议书内容分析，该协议书签订于上诉人与被上诉人合同之先，合同名义虽为内部承包，但双方约定，采用包工包料、包工期、包质量、包安全文明施工的大包干形式，独立核算，自负盈亏损，被上诉人只收取6%的管理费，甚至工人的录用及工资均由黄兴法自行决定，该部分主要权利义务的约定与企业内部的责任制承包特点不符，实际是被上诉人在收取了管理费后，将与上诉人间的权利义务概括转让于黄兴法，黄兴法取得了实际施工者的地位，足可认定两者为转包关系。据此，被上诉人与黄兴法签订承包合同及与其他公司签订分包合同的行为违反了与上诉人间的合同约定，构成违约。

依据双方合同约定，被上诉人未自行施工，实施转包，上诉人即有权解除合同，并由被上诉人赔偿上诉人损失300万元。因此，上诉人要求被上诉人赔偿其经济损失有合同和事实依据，应予支持。鉴于涉诉合同经由本院（2008）绍**一初字第32号判决解除，且被上诉人实际施工额仅为167.6451元，故本院酌情确定被上诉人应承担的违约赔偿金为60万元。

综上所述，一审判决在认定被上诉人与黄兴法的法律关系性质、被上诉人是否构成违约等问题上有误，应予纠正；上诉人的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项、《中华人民共和国合同法》第二百五十三条第一款、第一百一十四条第一款之规定，本院判决如下：

二审裁判结果

一、撤销诸暨市人民法院（2009）绍**初字第2772号民事判决；

二、浙江**限公司应支付杭州**限公司违约金60万元，限于本判决送达后十日内履行；

三、驳回杭州**限公司其他诉讼请求。

一审案件受理费30800元，财产保全费5000元，合计35800元，由浙江**限公司负担7160元，杭州**限公司负担28640元；二审案件受理费30800元，由浙江**限公司负担6160元，杭州**限公司负担24640元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一〇年七月十二日