中设建工**公司与绍兴县**民委员会建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人绍兴县**民委员会（下称小赭村）因建设工程施工合同纠纷一案，不服绍兴县人民法院（2009）绍*初字第4927号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年12月28日立案受理，并依法组成合庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审判决查明，2005年9月25日，浙江中**限公司（下称中**司）与小赭村签订《建设工程施工合同》，合同约定：中**司以包工包料承建小赭**动中心及办公综合楼工程（施工图范围内建筑工程和水电安装工程），工期为300天；合同价款采用固定总价4977284元，风险范围以外的工程量按实调整；工程款的的支付方式为基础工程完工支付总价20%，主体到二层支付总价的15%，主体结顶验收合格支付支付总价的15%，粉刷完成支付支付总价的10%，竣工验收合格后支付总价的15%，决算审计完成归还履约保证金，余款15%在完成一年后28天内付清；发包人不按约定支付工程款，则承担银行利息，工期相应顺延等；保修期自竣工日起计算，保修押金为中标5%，在相应保修期满三年付4%、满五年付清等。合同签订后，中**司于2005年12月4日进场施工，工程于2006年9月27日竣工，并于2006年9月29日通过验收。2008年1月25日，讼争工程价款经审计确定为6187626元。被告已支付工程款5550000元。2006年12月12日，浙江中**限公司经工商登记变更为中设建工**公司。

以上事实有工商登记资料、建设工程施工合同、验收记录、验收报告、竣工报告、审计报告及双方当事人的陈述证实。

一审法院认为

原审判决认为，原、被告签订的建设工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律法规的禁止性规定，属有效合同；浙江中**限公司经工商登记变更为中设建工**公司，其权利依法由原告承受，原告诉讼主体适格；原告依约完成了施工内容，工程已经验收合格，原告依双方约定向被告主张工程欠款，理由正当。工程造价经审计为6187626元，对此双方均无异议，扣除被告已支付工程款5550000元及尚未到期的保修金49772.84元（按合同价1%计），被告应支付原告工程尾款587853.16元（其中含已到期保修金合同价的4%计为199091.36元）。原告主张工程尾款逾期付款违约金，根据双方合同约定，全部工程余款应于工程完成一年后28天内付清，发包人不及时支付工程款应承担违约责任，违约金计算标准按银行贷款利率确定，讼争工程原告于2006年9月27日完工，被告未依约支付扣除保修金之外的工程款为388761.80元，该款的违约金起算日为2007年10月25日；被告未按约返还保修金199091.36元，该保修金逾期付款违约金双方未作约定，可按银行同期同类贷款利率标准计算，起算日为2009年9月27日。依照《中华人民共和国民法通则》第四十四条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百六十九条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一十六条第一款的规定，判决：一、被告绍兴县**民委员会在本判决生效后十日内支付给原告中设建工**公司工程尾款587853.16元，并按中**银行发布的同期同类贷款利率标准支付给中设建工**公司逾期违约金，数额和起讫日期为：自2007年10月25日至本判决确定还款日止本金388761.80元计算的违约金；自2009年9月27日起至本金199091.36元计算的违约金；二、驳回中设建工**公司其他的诉讼请求。案件受理费10814元，减半收取5407元，由中设建工**公司负担507元，绍兴县**民委员会负担4900元。

绍兴县**民委员会不服原判，提起上诉称，本案建设工程施工合同签订和履行过程中，时任上诉人村书记缪**因挪用公款被判刑，现又新发现缪**涉嫌巨额经济犯罪，为此华舍街道已成立专案组；本案在一审过程中，由于缪**在服刑，上诉人在应诉过程中没有任何资料，对讼争工程设计变更情况及工程联系单，对审计中哪些变更情况存在虚假无法考证，该部份事实不清；鉴于缪**存在巨大的犯罪情况以及本案本案审计增加了118万工程款的情况，上诉人有理由认为缪**与被上诉人存在恶意串通的事实。据此，请求二审法院撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。2010年1月14日，上诉人又以涉讼工程的图纸会审纪要及联系单上所盖西北综合勘察设计研究院公章系伪造，要求对此进行鉴定，同时申请对讼争工程的造价进行重新审计。

被上诉人辩称

被上诉人中设公司答辩称，一审期间上诉人承认结欠被上诉人工程尾款637626元，并对建设工程施工合同、工程验收报告和审计报告等均无异议，现上诉予以否认，不符《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条之规定；上诉人村原书记缪**其所犯罪行系挪用公款与贪污，上诉人无证据证明其与被上诉人之间存在恶意串通的事实，缪**其所犯罪行为与本案的工程欠款之争无关；上诉人在二审中称多份工程联系单所盖所西北综合勘察设计研究院公章系伪造不实，设计院根据上诉人委托，对建设工程进行设计，出具相关的设计图纸方案并加盖研究院公章，上诉人确认后被上诉人按设计方案施工，监理单位也对工程联系单所涉工程设计变更所产生的工程量的增减予以确认，被上诉人施工的工程完工，相关部门对讼争工程依法进行验收为合格。被上诉人认为设计院印章的真伪不影响本案讼争工程量的多少，与本案所讼争的事实无关联。据此，原审判决上诉人支付给被上诉人工程尾款及逾期违约金正确，要求二审法院维持一审判决。

二审审理中，经审查一审庭笔录载明：被上诉人（原告）中设公司提供涉讼工程的建设工程施工合同、竣工验收记录、竣工报告、竣工报告、工程造价审计报告等证据交由上诉人（被告）小赭村委质证，上诉人对此证据均表示无异议，但认为工程合同价是4977284元，经审计造价为6187626元，这数额是如何确定的，上诉人对未提出重新审计申请；被上诉人陈述上诉人已支付工程款5550000元，尚欠工程款637636元，上诉人表示欠被上诉人工程余款637636元是事实，被上诉人诉称的违约金不同意支付，要求对此进行调解。故本院对原判认定的事实本院亦予以确认。

本院认为

本院认为，被上诉人中设公司起诉要求上诉人支付尚欠的工程尾款及逾期违约金，并提供相关证据，上诉人依法应当在举证期限内提供反驳证据证明被上诉人诉称不符事实，或申请对工程造价重新审计，而上诉人对被上诉人提供的能证明其主张的证据表示无异议，亦未提出重新审计讼争工程造价申请，且认可被上诉人诉称的上诉人所欠的工程尾款，原审法院查清本案事实后并依法作出判决上诉人支付给被上诉人工程尾款及逾期违约金正确；现上诉人以因原村书记缪**案致在应诉过程中没有任何资料、对讼争工程设计变更情况及工程联系单、对审计中哪些变更情况存在虚假无法考证为由否认一审陈述，这与二审中同样因缪犯服刑上诉人且能向本院提供讼争工程的图纸会审纪要、施工联系单等工程等复印资料的事实不符，故上诉人的上诉的上诉人请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费10814元，由上诉人绍**村民委员会负担

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一〇年三月十二日