丁**与中厦**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人丁**因建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省绍兴县人民法院（2009）绍*初字第3315号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2010年1月7日公开开庭进行了审理。上诉人丁**的委托代理人张**和熊**、被上**公司的委托代理人薛国民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审判决查明：2004年11月2日，发包人海盐县核电事故场外应急办公室、海盐**办公室经公开招标与被告中**公司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定，工程名称为海盐县应急指挥中心工程，工程内容：施工范围内的土建、水电安装及部分地下室预埋工程；承包范围：海盐县应急指挥中心工程，包括地下部分土建及水电安装工程、预埋管件、地上部分办公室与传达室土建及水电安装工程，室外道路铺装、广场及室外水电总布等（详见招标文件及相关补充通知）；合同价款为12，500，000元，本合同价款采用固定价格（即中标价）方式确定，双方约定合同价款的其他调整因素为按招标文件执行。开工日期为2004年10月30日（实际以发包人书面通知时间为准），竣工日期为2005年9月30日（以竣工报告为准），双方另对其他事项作了约定。合同成立后，被告将该工程以中标价1，250万元转包给原告施工。双方口头约定，被告除收取3%管理费（包括增加部分工程）外，其余工程款均归原告。原告承包后，即组织力量进行施工。工程竣工后经验收合格，经海盐县审计局审计确认，本案工程审定造价为14169635元，其中投标价1，250万元，办公楼土建变更审计结算价（下同）为-230，814元，办公楼水电变更为87，056元，地下人防土建变更为1，229，816元，地下人防水电变更为175，253元，传达室为43，200元（增加48平方米×900元／平方米），室外附属变更365，124元，此款被告扣除管理费431，089.05元（14，369，635元×3%）、税金556220.58元后，已支付原告工程款13332325.37元（包括甲方返还投标保证金20万元，发包方尚有5万元涂料款未付，被告也未支付给原告，该款因不包括在本案诉讼标的内，当事人可另行结算处理）。原告为本案纠纷曾于2008年3月25日向本院起诉海盐县应急办、县人防办及本案被告（本院受理后移送海**民法院处理），海**法院经两次开庭审理，最后原告于2008年9月24日撤回起诉。现原告以被告投标时未按招标文件要求将全部工程项目编制进预算，工作严重失误，造成漏算、少算项目，致原告承包工程亏损2，435，200元，要求被告增付工程款2，435，200元，再次诉至本院要求处理。酿成纠纷。同时查明，2006年3月29日，被告向应急办、人防办提交《关于工程预算失误要求追补工程款请示函》一份，主要内容：我公司承建的海盐县应急指挥中心工程，由于公司预算科人员工作严重失误，漏算、少算项目较多，数量较大（后附预算清单），1，450万元左右的工程造价错算为1，250万元，造成公司直接亏损达200万元左右。目前公司收到应急办工程款1，100万元，已付出工程款为1，284万元，还拖欠130万元。我公司海盐工程项目部已入不敷出，项目部已垫付184万元，现工程还未完成，工作已难以展开，要求县应急办、县人防办如实调整该工程的造价并追拨亏损的工程款。因应急办、人防办认为1，250万元是中标价，价款不同意增加。又查明，被告于2004年10月24日为投标编制的《海盐县应急指挥中心工程商务标》中，土建工程预算价格为10，231，334元，地上综合办公楼工程预算价格为4，483，302元，合计14，714，636元，下浮价格合计2，214，636元，商务报价合计1，250万元，已包括根据投标文件以及图纸、答疑、补充通知1号、2号所有内容。

以上事实，由双方当事人在庭审中的陈述、原告提供的《建设工程施工合同》一份、《商务标》一份、请示函一份，被告提供海盐县审计局工程结算汇总表一份、海盐县人民法院（2008）盐民一初字第1004号庭审笔录二份等证据所证实。

一审法院认为

原审判决认为，本案双方当事人争议的焦点问题主要是：（1）本案原告是挂靠承包还是转包？（2）原告要求被告支付漏项等工程款计2，435，200元应否予以支持？关于焦点一，本院认为，本案应认定为转包关系，这一点被告在本院受理的原告马**与其建设工程分包合同纠纷一案开庭审理中作了自认，现被告想推翻这一自认，需提交足够依据加以证明，然被告举证不能，应承担不利后果，即本案认定双方转包关系成立。原告作为自然人，并无承包工程的相应资质，故原、被告转包行为违反法律强制性规定，应认定无效，鉴于工程已经竣工验收合格，故原告请求按照约定支付工程款，本院应予支持。关于焦点二，本院认为，原告要求被告支付漏项等工程款计2，435，200元的诉讼请求理由缺乏，依法不能予以支持。理由有四：其一，所谓固定价是指合同总价或单价在合同约定的风险范围内不可调整。本案中，原告自认被告以中标价1，250万元转包给原告，盈亏自负，这个1，250万元是按照投标价确定的，换言之，原告只有按照招标文件要求，保质保量按期完成施工图范围内的工程，才可以向转包人即被告主张工程款1，250万元，而本案招标文件确定的施工图及工程量至本案工程竣工均未发生变更，故原告只能按双方约定的固定价结算招标范围内的工程款。其二，施工过程中原告发现被告在编制预算，制作商务标时有误算、少算工程项目的现象，但没有向本案被告提出变更（增加）工程价款的要求，也没有在法律规定的一年期间内以重大误解或显失公平为由提出撤销或变更的要求，双方更没有就合同价款是否变更达成过一致意见，应视为双方对合同价款是否变更没有达成一致意见，故本案转包价格仍是1，250万元，现原告以工程亏损为由要求被告增付工程款243.52万元，依据不足，本院不能予以支持。其三，原告作为实际施工人，在承揽工程时应对所涉工程的施工图、工程预算等资料作详细审查，以对工程盈亏作出合理的判断，然本案原告疏于审查，没有尽到应尽的注意义务，由此导致的法律后果应由其自行承担。原告认为其作为实际施工人，不可能来承担因被告缘故造成的工程亏损责任，于法无据，本院不能采纳。最后，原告持有的《关于工程预算失误要求追补工程款请示函》，系被告向发包人海盐县核电事故场外应急办公室、海盐**办公室作出要求增加工程款的单方意思表示，然发包人并没有同意，故该证据与本案原告要求增加工程款缺乏有效证据必备的关联性，不能作为原告要求被告增加工程款的依据。原告要求对招标文件范围内的工程价款进行审计，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”之规定，本院不予准许。综上，现原告的诉讼请求，理据不足，依法应予驳回。被告所持抗辩理由成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第五条之规定，判决：驳回原告丁**的诉讼请求。本案受理费26，282元，财产保全申请费5，000元，合计31，282元，由原告承担。

上诉人诉称

上诉人丁**上诉称：一、原审判决认定事实与判决理由自相矛盾，不能自圆其说。事实上，上诉人在施工中发现被上诉人编制的预算有少算、漏算现象，当即向被上诉人提出增加工程款。二、原审判决将无效合同当做有效合同处理，适用法律错误。三、原审判决认定是非、划分责任不当，明显偏袒被上诉人。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，判决理由荒谬，处理结果不公。请求二审法院撤销原判，改判被上诉人支付上诉人2435200元。

被上诉人辩称

被上诉人中厦**限公司答辩称：一、一审认定与判决并不矛盾。在一审中作为被上诉人一方认可本案上诉人向被上诉人提出工程存在漏项的情形，我们也向甲方单位提出了建议，我们认为这仅仅是上诉人提出存在的情形而已，其并没有明确提出要求增加后变更造价，这是两个不同的两个概念。我们认为其应当有一个明确的意思表示，但是一直到起诉之前上诉人均没有提出过一个明确的意思表示。我们向甲方单位提出了一个明确的要求，但是没有得到甲方单位的认可，但是这与本案无关联。二、上诉人认为原审判决将无效合同当做有效合同处理错误。我们认为这是上诉人理解的错误。根据最高院关于审理建设工程合同的解释中明确规定，工程无效的如果竣工验收合格可以参照合同约定处理。一审在认定无效的前提下依据法律规定作出相关判决是正确的。三、上诉人认为原审判决认定是非划分责任不当。被上诉人认为上诉人这个提法是不恰当的。第一，在一审的庭审笔录中，上诉人也认可在招投标过程中上诉人与甲方已经取得了联系，整个招投标上诉人都是参与的，事实上他比我们还清楚。第二，在工程决算时，上诉人也参与了决算，上诉人一方也认可在决算的相关文件，有些字是他书写的。上诉人一方现在提出是我们单方进行最终决算这根本与事实不符。第三、上诉人有完全民事行为，其应当对自己的行为有一个辨别的能力。四、一审判决中明确写上诉人在向海盐县人民法院起诉时其认可工程是以原先的中标价转包的，亏损、盈利是其自行负责的，我们只是收取3%的管理费。我们认为在双方约定明确的前提下，一审按照双方约定来判决是正确的。综上，被上诉人认为上诉人的上诉理由不成立，要求二审法院驳回上诉，维持原判。

双方当事人在二审中均未提供新的证据。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。

本院认为

本院认为，本案的争议焦点是：1、原审判决认定事实（主要是上诉人有否向被上诉人提出增加工程款，被上诉人有否向业主单位提出增加工程款）与判决结果是否不一致。2、原判认定双方签订的合同为无效合同，所作的无效合同的处理结果是否存在适用法律错误的问题。3、原审判决认定是非、划分责任是否存在不当。

首先，原审判决认定事实问题，原审判决认定：“施工过程中原告发现被告在编制预算，制作商务标时有误算、少算工程项目的现象，但没有向本案被告提出变更（增加）工程价款的要求，也没有在法律规定的一年期间内以重大误解或显失公平为由提出撤销或变更的要求，双方更没有就合同价款是否变更达成过一致意见，应视为双方对合同价款是否变更没有达成一致意见，故本案转包价格仍是1，250万元，现原告以工程亏损为由要求被告增付工程款243.52万元，依据不足，本院不能予以支持。”以及“原告持有的《关于工程预算失误要求追补工程款请示函》，系被告向发包人海盐县核电事故场外应急办公室、海盐**办公室作出要求增加工程款的单方意思表示，然发包人并没有同意，故该证据与本案原告要求增加工程款缺乏有效证据必备的关联性，不能作为原告要求被告增加工程款的依据。”并无不当。其次，根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定精神，原审判决认定：“原告作为自然人，并无承包工程的相应资质，故原、被告转包行为违反法律强制性规定，应认定无效，鉴于工程已经竣工验收合格，故原告请求按照约定支付工程款，本院应予支持。”并无不当。第三，关于原审判决认定是非、责任问题，原审判决认定：“原告作为实际施工人，在承揽工程时应对所涉工程的施工图、工程预算等资料作详细审查，以对工程盈亏作出合理的判断，然本案原告疏于审查，没有尽到应尽的注意义务，由此导致的法律后果应由其自行承担。原告认为其作为实际施工人，不可能来承担因被告缘故造成的工程亏损责任，于法无据，本院不能采纳。”并无不当。

综上所述，上诉人的上诉理由不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费26282元，由上诉人丁**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一〇年一月十四日