浙江**限公司与杭州富**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人富春钢结构公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服诸暨市人民法院（2010）绍**初字第491号民事判决，向本院提出上诉。本院于2010年9月7日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。经阅卷和询问当事人，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2006年4月原告需新建厂房，经协商与被告于2006年4月11日签订钢结构建筑工程承包合同一份，该合同约定工程范围和内容为：基础以上钢结构及维护系统的设计及制造安装，工程建筑面积3180平方米，工程造价195元／平方米，总造价62万元，工程总工期为30日，自2006年5月30日至2006年6月30日止，并约定合同签订即生效，由原告向被告支付合同总价的50%（31万元）作为预付款。合同签订后，原告即按约向被告支付了工程款31万元。被告收到工程款后，因该工程的建筑施工许可证尚未办妥等原因，至今未按工程承包合同约定的内容全面履行义务。原告随后于2008年11月16日、2009年9月22日、2009年10月11日三次函告被告履行合同，被告于2009年9月29日复函承认收到工程款31万元，认为合同因原告原因无法履行，因时间较长，各种情况已发生很大变化，原告公司已无法再履行，对为履行合同而造成被告的损失，应由原告赔偿。2009年10月22日再次复函原告，认为原承包合同因原告原因已无法履行，现原告要求继续履行，对工程价款等问题应重新予以协商。2010年1月8日，原告再次函告被告，要求被告解除双方之间的承包合同。双方协调无果，原告诉讼来院。另查明，原告在2005年6月9日取得了建设用地规划许可证，2006年3月28日取得了土地使用权证，后又取得了建设工程规划许可证，2008年4月29日取得了建筑工程施工许可证。

一审法院认为

原审法院认为，原、被告双方签订的钢结构建筑工程承包合同依法成立，应受法律保护。双方当事人应按约定全面履行义务。在合同约定履行期限内，该建筑工程未办理建设工程规划许可证及建设工程施工许可证，致使被告无法履行合同义务。在履行合同的条件成就后，因与订立合同当时合同约定的工程价款等各项内容已发生较大的情势变更，双方对合同继续履行达不成一致意见，被告在原告催告的合理期限内未完工，以其行为表明不履行合同主要义务，因此该合同已无继续履行必要，原告现要求予以解除，理由正当。合同依法解除后合同双方应返还财产，并按各自过错承担损失。原告现要求返还预付的31万元工程款的请求，予以支持。对于原告请求的要求被告支付违约金部分请求，本案中造成合同未按期限履行的过错主要在于原告方未及时办理建设工程规划许可证及建筑工程施工许可证，被告并未违约，因此该部分请求，不予支持。对于原告要求被告赔偿经济损失部分请求，原告在订立合同后即支付了31万元预付款，在现在情形看来，被告未履行合同主要义务长时间占用预付工程款，确实造成了原告一定的经济损失，但在原告2008年4月29日取得了建筑工程施工许可证、履行合同的条件成就后函告被告履行合同义务当时，距原合同期限已超过较长时间，原合同确定内容已发生重大情势变更，被告提出需对合同价款等重新协商后再继续履行合同的理由也属合理，其后双方仍未对履行合同的相关事项达成一致意见，此期间一直处于中止履行状态，因此对造成原告预付工程款的利息损失，被告并未有明显过错，现原告要求被告赔偿，不予支持。被告答辩意见中提出反诉，要求原告赔偿经济损失并支付违约金，但未在规定的答辩期内提出，不予准许，被告可另案主张。被告认为为履行合同已支付设计费用及部分材料款，且原告已将工程发包给第三人，但原告予以否认，其提供的相关证据中设计费证明未有发票佐证，其他证据与本案缺乏关联性，原告质证亦未认可，被告又未能提供充分依据加以证实，不予采信。本案审理期间双方在庭外和解未达成一致意见，据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条之规定，判决：一、被告杭**造有限公司应返还原告浙江**限公司人民币31万元，限本判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告浙江**限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7915元，依法减半收取3957.50元，由原告浙江**限公司负担989.50元，被告杭**造有限公司负担2968元。

上诉人诉称

富春钢结构公司不服原判决，提出上诉称：1、合同签订后，上诉人按约履行，制作预埋件、采购板材、购买C型钢等。上诉人准备运材料到诸暨施工时，却被告知施工许可证还在办理，等办结后再行施工。此后因被上诉人审批手续等原因使工程一拖再拖。且被上诉人未与上诉人协商即与他人签订了施工合同，工程已于2008年12月28日竣工。综上所述，造成合同不能履行，原因在于被上诉人。上诉人在原审答辩状中予以指出并提出反驳，原审法院对此却未审查。2、被上诉人的诉讼请求并没有要求法院确认合同无效和解除合同，原审法院擅自解除合同，是错误的。3、根据合同履行情况，守约方系上诉人，违约方是被上诉人。根据合同法相关规定，违约方无权提出解除合同，况且原审庭审中，上诉人不同意解除合同，被上诉人也同意上诉人继续履行合同。原审判决违背了被上诉人的意愿。综上，原判决认定事实错误，请求二审法院依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上**簧公司辩称：1、被上诉人要求上诉人承担违约金和利息损失，有理有据，但从息诉角度考虑，被上诉人没有提出上诉。2、根据施工合同约定，上诉人应当进场进行初步施工和基础工作，完成工程设计和图纸会审，但上诉人没有履行该合同义务。3、上诉人称被上诉人已将工程发包他人并已完工，不是事实。工地现在仍系空地，与东**司所签合同施工范围与本案并不一致。4、被上诉人一直同意并要求上诉人依约施工，但上诉人予以拒绝，被上诉人有权通知解除合同，通知到达时合同解除。至于工程延期问题，上诉人可以通过诉讼或其他途径解决，但是没有理由拒不履行合同约定的义务。综上，请求二审法院查清事实，依法判决，在驳回上诉的同时，充分考虑被上诉人提出的违约金和其他实际损失之请求，并予以支持。

本院查明

双方当事人在二审中未提出新的证据。本院二审查明的事实与原审法院认定的事实基本一致。

本院认为

本院针对上诉请求和理由审理认为，办理建设许可手续是工程发包人协助义务之一。根据法律的规定，未能办出施工许可等手续，不得进场施工。施工合同约定工期自2006年5月30日起，依常理设定工期意味许可手续已办妥，但被上诉人直至2008年4月29日才取得施工许可证，故被上诉人未能及时履行协助义务导致上诉人无法依约进场施工的事实清楚。承揽人有权要求顺延工期，有权要求赔偿损失，经催告仍不履行的，有权解除合同。但上诉人并未行使合同解除权。被上诉人在办出施工许可证、工程具备施工条件之后，要求上诉人进场施工；上诉人以时间较长、客观情况变化为由，要求重新商定造价后再履行合同，具有一定合理性。而建设工程合同属于承揽合同范畴，作为定作人的被上诉人可以随时解除合同，合同自通知到达对方时解除。根据本案实际，合同事实上亦难以履行。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，上诉人没有实际履行施工义务，被上诉人要求上诉人返还工程款31万元，理由正当，应予支持。根据合同履行的实际情况，被上诉人要求上诉人赔偿利息损失、支付违约金，依据和理由均不足，原审法院不予支持，并无不当。综上，上诉人的上诉理由依据不足，本院不予采纳，其上诉请求不予支持。原审判决基本事实清楚，实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7915元，由上诉人杭**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一〇年十月十二日