陶某某与浙江**公司一案二审民事判决书

审理经过

上诉人浙江**限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省绍兴县人民法院（2010）绍*初字第2933号民事判决，向本院提出上诉。本院于2010年12月27日受理后，依法组成合议庭，于2011年1月7日公开开庭进行了审理。上诉人浙江**限公司的委托代理人蔡**、被上诉人陶某某的委托代理人胡**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原判查明，被告曾承建业主单位浙江恒**限公司开发的笛扬中区幼儿园、19#-33#楼及地下超市、车库工程。为施工需要，被告指派其员工张某某为该工程的项目负责人。在施工过程中，张某某出面将其中的19#、20#、22#、23#、25#、26#计六幢楼工程分包给原告施工。上述工程甲工以后已由业主单位接收使用。2009年1月13日，被告与业主单位完成了整个工程的价款结算。2009年7月14日，原告与张某某就分包工程价款进行了结算，并形成一份书面结算单，载明：分包工程的总价款为14200000元；应扣除管理费1420000元；应扣除保修金426000元、利息430000元、审计费250000元、罚金255000元、水电费120000元，合计1481000元；总余款874500元，当天已付400000元，还余474500元；加上保证金100000元；按合同支付保修金426000元。2009年12月，张某某再支付原告工程款250000元。现原告向被告催讨工程款，诉讼来院，遂酿成纠纷。还查明，迄今，被告已付、代付原告系争工程项下的工程款计11074500元，被告尚欠原告工程尾款计750500元。

一审法院认为

原判认为，被告系笛扬中区幼儿园、19#-33#楼及地下超市、车库工程的承包人，在施工过程中，其指派员工张某某作为该工程负责人的事实清楚，可以认定。张某某在该工程项目中从事的与工程有关的职务行为应视为代表被告履行职务，故原告主张张某某代表被告将工程中的19#、20#、22#、23#、25#、26#六幢楼的工程分包给原告的事实成立，由此产生的法律后果应由被告承担。据此，原、被告间虽未签订书面分包协议，但两者间事实上已建立建设工程分包合同关系。被告辩称其将工程全部转包给张某某，与原告无法律上的关系，与事实不符，故不予采信。同时，因原告无相应的施工资质，故依法认定上述分包行为无效，鉴于原告已实际完成系争分包工程，并且其所完成的分包工程乙投入使用，应视为原告完成的分包工程丙合格。在此情形下，依照最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，原告要求参照合同约定结算工程价款，应予支持。对于系争工程价款的数额问题，根据已查明的事实，张某某代表被告已出面与原告进行了结算，该结算行为的法律后果亦由被告承担。据此认定被告尚欠原告的工程尾款为750500元，被告对该款应承担支付义务。被告辩称尚欠原告的工程尾款为383030元，依据不足，不予采纳。被告另辩称双方已约定保修金426000元按合同支付，现支付该保修金的条件尚不成就。原判认为，保修金条款只对业主与被告产生约束力，即使原、被告约定了保修金条款，因原告无施工资质，亦不产生法律效力，故对被告主张不支付原告工程保修金的意见不予采纳。综上，被告依法应当履行向原告支付工程款的义务。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第一百零八条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，判决：浙江**限公司应支付给陶某某工程款750500元，限于本判决生效后十日内付清。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11305元，减半收取5652.50元，由浙江**限公司负担，限本判决生效后七日内向法院交纳。

上诉人诉称

浙江**限公司不服一审判决，提出上诉称：一、一审法院错误认定了上诉人与被上诉人之间的关系。根据被上诉人提交的张某某、陶某某承诺书可以看出，张某某与被上诉人是作为一个共同体向上诉人及业主作出承诺，故张某某与被上诉人是合伙的共同体，共同向业主及上诉人作出承诺。二、一审法院在认定上诉人已付、代付工程款方面存在以下几方面错误认定：1、2006年10月1日收条、2007年2月15日借条的内容已由被上诉人庭审中明确认可，但一审法院却未进一步查明，直接认定上诉人主张不能成立，有失公正。2、上诉人提交的2006年9月30日水电费某某主张金额为65095元，未超过上诉人与被上诉人结算单上约定的12万元水电费，故可以认定为上诉人支付给被上诉人的款项。3、对于282761.16元某某款，被上诉人认为系其自行支付，应由被上诉人提供证据证明，否则应当认定该款项为上诉人垫付；对于代付的混凝土款204万元，上诉人将进一步提供证据加以证明。三、被上诉人作为工程丁*某某，也有法定的义务对他承建施工的工程承担质量保修义务，应当用其保修金对工程丙承担保修责任。综上，请求依法撤销绍兴县人民法院（2010）绍*初字第2933号民事判决，并在查清事实后依法改判；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人陶某某答辩称：上诉人的上诉事实和理由均不符合客观事实，也无证据加以证明。双方当事人已于2009年7月14日进行结算，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，故请求二审法院驳回上诉，维持原判。

上诉人浙江**限公司在二审中提供上海**限公司出具的证明一份、杭州钱龙某某有限公司对账单复印件一组，要求证明上诉人代被上诉人支付钢材款282761.16元及混凝土款约203万元。上述证据经被上诉人质证认为不是新的证据，且工程款已结算完毕。本院认证认为，上诉人提供的证据不属新的证据，且即使上诉人主张待证事实成立，亦不足以证明上诉人代付款项超过结算单确认未付款项。

被上诉人陶某某在二审中未提供新的证据。

本院查明

本院二审查明的事实与一审法院认定的事实基本一致。

本院认为

本院围绕上诉理由和请求审查认为，上诉人浙江**限公司将本案讼争工程指派张某某负责，并由张某某分包给被上诉人陶某某，事实清楚。上诉人仅以张某某与被上诉人陶某某出具的承诺书来指证该两人系合伙关系的上诉主张，尚缺乏其他充分有效证据加以证实，且上诉人在二审中作为其有利证据提供的由上海**限公司出具的证明中载明“已由张某某垫付”，即自认张某某垫付等同于上诉人垫付，故本院对上诉人的这一上诉主张不予支持。

对于上诉人已付、代付工程款的认定问题，原判根据双方2009年7月14日结算单认定上诉人主张已付或代付的分包工程款实际少于被上诉人主张的已付、代付工程款并无不当。本院结合上诉人在二审中自认尚欠383030元，并分析其上诉状中所主张的已付、代付款情况，其中2006年10月1日收条、2007年2月15日借条共计30万元均无被上诉人签名，不能认定为被上诉人已收到上述款项；水电费12万元在2009年7月14日结算时扣除，故对上诉人主张的2006年9月30日水电费金额65095元应认定包*在上述扣除款项内，本院不作重复认定；而上诉人所主张的代付钢材款、混凝土款事实即使成立，总金额也在203万元左右，与其主张204万元尚有差距。而上述不予认定的款项与上诉人主张欠款相加，已超过750500元，故上诉人对已付、代付工程款认定方面所提出的上诉主张，缺乏事实依据，本院亦不予支持。

此外，因被上诉人无施工资质，按上诉人与业主方的合同约定扣除保修金无法律依据，上诉人关于返还保修金条件不成就的上诉主张本院不予支持。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审诉讼费用11305元，由上诉人**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一一年二月二十一日