孟**与上虞市公路管理段建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
审理经过
上诉人上虞市公路管理段因建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省上虞市人民法院（2010）绍虞民初字第613号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年9月26日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院查明
原审法院审理认定，1997年5月，被告上虞市公路管理段中标104国道上虞段改建工程。1997年10月，原告借用上虞市**工程公司的名义与被告签订了协议书一份，双方约定由被告将承建的该改建工程中的部分工程分包给原告施工，合同承包方式为总价承包形式，乙方承包的项目为甲方核定的具有标价的工程量清单，工程款结算时以招标文件设计图纸与业主批准的变更设计及甲方核定的工程量为准，另加的3%预备费已包含在甲方核定的具有标价的工程量清单内，变更费用已包含在预备费内，当遇到重大变更费用超过预备费时，业主与甲方商定，甲方扣除预备费后付给乙方；双方还约定了管理费、试验费等的计费及付款方式。合同签订后，原告依约施工，工程完工后，原告所施工的工程经验收并已投入使用。经结算，被告应付给原告工程款1932799.64元，该工程款被告已支付给原告，另经被告确认原告有变更工程量工程款370269.50元。因原、被告双方对工程款中的甲供材料款及变更工程量的结算产生分歧，经双方多次协商未果，因而酿成本案的讼争。
一审法院认为
原审法院审理认为，原告孟**借用建筑施工企业的名义与被告所签订的建设工程施工合同，违反了法律法规所规定的禁止性规定，应认定为无效。原、被告双方所签订的合同虽然无效，但因原告所施工的工程已经验收并已实际投入使用，原告作为工程的实际施工人依据合同的约定向被告主张工程款，依法予以支持。对于被告辩称，原告所主张的变更工程款370269.50元按照合同的约定已包括在预备费中，且预备费已包含在具有标价的工程量清单内，原告不能再要求被告另行支付工程款。对此，虽然原、被告双方对变更工程款已明确约定包含在3%的预备费中，但同时也相应的约定在遇到重大变更费用超过预备费时，可以另行商定，在扣除预备费后给付给施工方，根据本案原告所施工的变更部分工程款累计已明显超过3%的预备费，根据公平原则，对原告主张变更工程款部分的合理诉讼请求，依法予以支持。对于原告主张被告多扣甲供材料款10万元及迟延付款利息10万，因原告在庭审中并未提供相应的证据予以证明，故因证据不足，依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：1.被告上虞市公路管理段尚应支付原告孟**工程款313974.50元，限本判决生效后七日内付清；2.驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8504元，由原告孟**负担2494元，被告上虞市公路管理段负担6010元。
上诉人诉称
上诉人上虞市公路管理段不服原审判决，提起上诉称：一、被上诉人无合法的诉讼主体资格。上诉人以合法形式与上虞市**工程公司签订了《合同协议书》，对双方的权利义务作出详细约定，该协议真实、合法、有效，并已实际履行，未违反我国相关法律法规。被上诉人只是该工程的施工人员，没有提供证据证明其与上虞市**工程公司存在借用名义关系。二、上诉人无需再支付变更部分工程款。根据合同约定，当遇到工程变更，原则上需经上诉人和监理工程师同意，并报业主同意，而变更费用已包括在预备费内。此外，该变更应为重大变更且变更费用超过3%的预备费，对于一般的、非重大变更，施工方不能要求上诉人另外支付变更的工程款。请求二审法院在查清事实的基础上撤销原判，依法改判。
被上诉人辩称
被上诉人孟**辩称：一、被上诉人具有合法的诉讼主体资格。被上诉人在一审中提供了一系列证据，包括信访会议纪要、领款收据等，可以证明被上诉人孟**是本案工程的实际施工人，当然有权向上诉人主张工程款。二、上诉人理应支付变更部分的工程款。该工程总工程款不到200万元，其3%为6万元，而变更部分的工程款有37万元，要包括在3%的预备费中，对被上诉人而言显然是不公平的。被上诉人提供的工程变更报告单，已经上诉人认可，只是当时没有支付相应的变更工程款，上诉人现场负责人也认可被上诉人的变更工程。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
双方当事人在二审中均未提出新的证据。
本院查明
二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为
本院围绕上诉请求和理由审理认为，首先，关于被上诉人孟**诉讼主体资格问题：经审查，孟**在一审中提供了104国道上虞段改建工程信访问题会议纪要及签到单、上虞市交通局关于何**等三人反映上虞市交通局多扣工程款问题的答复、收款收据、成本费用明细表等证据材料，据此可以认定孟**系本案讼争工程的实际施工人。根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因此，被上诉人孟**作为实际施工人，有权向上诉人上虞市公路管理段主张工程款。其次，关于变更部分工程款是否应支付问题：经双方当事人确认，讼争工程变更工程量工程款为370269.50元。上诉人上虞市公路管理段主张上述款项应列入预备费范畴，不应另行支付。根据《合同协议书》第6条约定：“变更原则须经甲方单位和监理工程师同意，并报业主同意，后方可实施。变更费用已包括在预备费内。当遇到重大变更费用超过预备费时，业主与甲方商定，甲方扣除本合同协议书第4条第（4）款费用后付给乙方。”本院认为，被上诉人孟**在一审中提供的工程变更报告单上有现场监理、总监签字，且变更部分工程款明显超过3%的预备费，应属于《合同协议书》第6条约定的“重大变更费用超过预备费”之情形，原审法院据此支持孟**要求支付变更部分工程款的诉请，合理合法，应予维持。综上，上诉人提出的上诉理由不足，其上诉请求本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
二审裁判结果
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费用8504元，由上诉人上虞市公路管理段负担。
本判决为终审判决。
裁判日期
二〇一〇年十月十九日
