诸暨市**有限公司与何**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人诸**有限公司因与被上诉人何**建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2006）诸民一初字第3871号民事判决，向本院提起上诉。本院于2007年1月19日接收原审法院移送的上诉状及全部案卷材料并受理本案，同日依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，2003年11月18日，原、被告双方签订建设工程施工合同一份，约定由原告诸暨市**有限公司承建被告所有的3#、4#、5#厂房的建设工程，合同中明确约定以固定付款方式进行工程款结算。2003年11月29日，原、被告又订立《工程承包补充协议》一份，约定“4#、5#厂房土建按实际建筑面积平均价440元／平方米计算，3#厂房土建按实际建筑面积360元／平方米计算，……，增加工程量按94定额，2003年10月份材料信息价补差进直接费计算，减去工程按原预算期单价计算”、“双方结算以此补充协议为准，办证合同预算仅作为办理手续之用”等内容。其后原告方进行施工，2004年8月4日向被告提供工程竣工验收合格报告。同年9月3日，双方对工程款进行了结算，并订有协议一份，协议明确除扣下保修金外实际应付工程款为零。2005年6月17日，原告收到被告返还的47000元保修费用。2006年9月原告要求被告补偿建筑材料差价款未果，遂诉至本院，提出前述请求。

一审法院认为

原审认为：依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除。本案中，原被告双方签订的建设工程合同、工程承包补充协议及结算清单，都是双方真实意思的表达。其中，建设工程施工合同约定整个工程为固定付款的方式，而补充协议约定“增加工程量按94定额，2003年10月份材料信息价补差进直接费计算，减去工程按原预算期单价计算”的内容，确切反映了对工程量增加部分结算方式的约定。现原告以此项内容为依据要求被告支付全部工程材料差价，在双方履行整个建设工程合同过程中明显属于理由不足。且材料价格是在订立合同前已上涨，作为原告应当预见合同订立后仍有上涨下跌的风险，并在2004年9月3日双方结算时未涉及材料上涨的因素，该协议又经双方签字同意后生效，故应视为原、被告双方关于工程款计算的最后依据。另原告提供的2004年3月23日绍兴**委员会、绍兴**管理局关于建设工程中钢筋水泥结算价格调整的指导性意见，虽具有指导全市建筑行业的效力，但其不能改变原、被告自由处分合同的效力，且原告所主张的差价数目也仅仅是原告单方所书写，亦无相关依据佐证，依照谁主张谁举证原则，原告之主张亦不能成立。为此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款，最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告诸暨市**有限公司的诉讼请求。本案诉讼费用4940元，由原告诸暨市**有限公司负担。

上诉人诉称

诸暨市**有限公司不服原判，提起上诉称：一、一审法院认定事实错误。一审法院认为，对材料差价“在对双方履行整个建设工程合同过程中明显属于理由不足。且材料价格是在双方订立合同前已上涨”。上诉人认为，一审法院的这一认定是错误的，理由是：双方签订：《建设施工合同》是在2003年11月18日、《工程承包补充协议》是在2003年11月29日。而诸暨市发展计划局，诸暨**管理局转发绍兴**委员会、绍兴**管理局《关于建设工程中钢材水泥结算价格调整的指导性意见》的通知时间是在2004年9月7日，且作为上诉人收到该文件的时间远迟于该通知的发出时间。从中足以证明，双方签合同及协议时尚未作出现建材上涨的事实，有关部门也未对建材上涨问题作出相应的规定。二、一审法院适用证据错误。一是双方在2003年11月29日签订的《工程承包补充协议》第8条“甲、乙双方结算以本协议为准，合同预算仅作办理手续之用”的约定，证实了双方对该工程的结算作出了变更。既然一审法院认定“但其不能改变原、被告自由处分合同的效力”，那么，本案应该按补充协议约定执行；二是双方在2004年9月3日签订的《鑫荣机械厂3号、4号、5号厂房土建工程结帐情况》，上诉人认为：它是一个已付款项及按合同的结帐情况，并不是最终的结算，限于对土建合同造价和增加工程量的结算，而对材料的差价部分未作结算。三、对材料差价问题：一审法院认为“且原告所主张的差价数目也仅仅是原告单方面书写，亦无相关证据佐证”为由，认为主张不能成立，上诉人认为这一认定同样是错误的。理由：一是该期限内建材价格上涨是众所周知的事实，且有建设行业部门的通知为证据；二是上诉人已按图纸施工。也就是说建材数量已实际用于工程中，对差价已有建设行业部门作出相应规定。就此，上诉人已提供了证据证明自己的主张。综上，请求二审法院依法撤销（2006）诸民一初字第3871号民事判决书，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；由被上诉人承担一、二审诉讼费用。

被上诉人辩称

被上诉人何**未向法庭提交答辩状，其在庭审中辩称：一、上诉人提出要求按照补充合同进行工程结算没有法律依据，本案应以备案合同为准。理由是补充合同对备案合同作了实质性的变更，主要是对工程的价款结算方式进行了变更。二、事实上，双方对于增加的工程量已经作了明确结算，并履行完毕。三、上诉人所主张的要求进行价格变更的依据是绍兴市建筑主管部门的一个文件，但该文件系指导性文件，不具有法律的强制效力，不能变更双方关于合同权利义务的约定。况且文件通知的发出，仅证明了有一个上涨的事实，上诉人并未就该材料涨价部分提供证据，也未申请鉴定。上诉人在一审中提供的证据只是其单方作出的计算依据，并没有相关的事实依据来证明。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。

双方当事人均未在二审中向法庭提交证据。

本院查明

二审经审理查明的事实与原审认定的事实一致。

本院认为

本院经审理认为，双方在本施工中签有示范文本合同及补充合同，约定的权利义务清楚。工程完工后，双方进行了结帐，对工程量、工程结算依据没有异议，上诉人也领取了工程保修金，现双方争议的焦点主要是对在施工过程中遇到的材料上涨因素引起的差价是否已作处理。1、从双方提供的证据看，双方在文本合同及补充合同中对材料上涨的风险承担均没有作出明确的约定；2、在一、二审期间，上诉人也没有能够提供本工程因材料上涨所发生的具体数额的事实依据。鉴于以上两个事实，虽然绍**计委、建筑业管理局对有关工程中的材料价格调整有过指导性意见，但其不具有改变双方自由处分权利的效力，上诉人的上诉理由依据不足，本院不予采信。原判认定事实和适用法律正确，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条第一款、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审诉讼费用4960元，由上诉人诸**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇〇七年七月十六日