吕**、徐**与浙江**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服嵊州市人民法院（2007）嵊民一初字第550号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2007年6月11日公开开庭审理了本案，上诉人**有限公司的委托代理人宋**、被上诉人吕**、徐**的委托代理人陈**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审判决查明：2002年4月28日原绍兴**限公司（现变更为浙江**限公司，以下简称赛**司）与原嵊州市**有限公司（变更为浙江**限公司）签订建设工程施工合同一份，约定由被告承包建造［赛**司的1号、2号厂房的土建工程，1号厂房按每平方米385元计算，2号厂房按每平方米240元计算，建筑面积按图纸计算。同日，被告将承包的赛**司的1号、2号厂房以“工程项目落实责任制”的形式，转包给原告，并签订了协议书，约定工程款按88定额，94人工，材料按2002年第十期按实结算，打桩单价每立方米按450元计算，办工程施工许可证的项目经理挂靠被告公司名义，对工程的安全和质量全部由原告负责。协议签订后，由原告组织人员对赛**司的1、2号厂房进行施工。2003年3月27日经验收合格。后赛**司提出厂房存在质量问题，并会同建设局、设计、质监、监理、厂方、施工、王**专家等形成了维修方案。2005年12月20日原告吕**与被告签订“结算单”一份，约定原告施工的1号、2号厂房工程，总工程款为317万元，被告已付240万元，余款77万元，待被告与赛**司结清工程款后三天内结清。2006年7月赛**司向法院起诉要求浙江**限公司、吕**等，要求对建筑工程进行修复、返工或改建，并赔偿经济损失30万元。2007年2月5日吕**与赛**司达成协议，约定赛**司的厂房修补义务由赛**司承担，吕**付给赛**司17.5万元。同月28日赛**司撤回起诉。另查明，至2005年1月27日被告收到赛**司工程款321万元。至2005年8月9日被告承认已收工程款346万元。另赛**司直接付给吕**5万元。吕**从被告处领取240万元。

以上事实，由双方当事人诉讼中陈述、建设工程施工合同、工程项目责任制协议、单位工程质量评定表、结算单、协议书、证明、工程款明细表、工商档案材料和民事诉状等证据所证实。

一审法院认为

原审判决认为，承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，直接将其承包的全部建设工程转包给他人，应属转包。本案中，被告在与赛**司签订承建1、2号厂房土建工程的同日，又将该工程直接全部转包给非本单位职工的人员施工，被告除收取差额款外，对工程的安全和质量全部由原告负责，属非法转包行为，双方签订的协议应认定为无效，因原告施工的1、2号厂房已经验收合格，故原告要求参照其与被告所签订的合同约定结算工程价款的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。到2005年1月27日被告已收到赛**司的工程款321万元，除支付给原告部分工程款外，已实际占有、使用该款，故被告应从该日起向原告赔偿损失，对被告已从赛**司收取的工程款与应支付给原告的工程款之间的差额款，属非法所得，应依法收缴（另行处理）。对原告自认从赛**司直接领取的5万元，可作为原告已领取的工程款，从原、被告双方结算的工程款中扣除。对被告提出的其与原告之间签订的协议，属企业内部承包，属有效合同的辩称，因被告未能提供是其公司的职工或项目经理的证据，故其辩称不能成立，本院不予采信。对被告提出的应按结算单约定的条件支付工程款的辩称意见，因该结算单是建立在双方签订的“工程项目落实责任制”基础上，而该责任制实际为转包协议，应认定为无效，因此双方结算单中约定的付款条件也应认定无效，故被告的辩称不能成立，本院不予采信。根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二条的规定，判决：一、吕**、徐**与原嵊州市**有限公司（现为浙江**限公司）于2002年4月28日签订的“工程项目责任制”无效。二、浙江**限公司应支付给吕**、徐**工程款72万元，并从2005年1月28日起按中**银行规定的同期贷款利率赔偿损失，款限在本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告的其余诉讼请求。案件受理费15550元，财产保全申请费6000元，合计21550元，由原告负担3440元，由被告浙江**限公司负担18110元。

上诉人诉称

上诉人**有限公司上诉称：一、原审判决认定事实错误。1、上诉人与被上诉人之间系企业内部责任制关系并非判决认定的是工程转包。2、不管“工程项目责任制”效力如何均不影响双方“结算单”的效力。3、被上诉人结算工程款条件不成就。二、被上诉人变更诉讼请求的程序违法。综上，上诉人认为一审判决认定事实错误，程序违法，被上诉人的原审请求应予以驳回，恳请二审法院查明事实依法改判并驳回原告的诉请。

被上诉人辩称

被上诉人吕**、徐**答辩称：一、原审判决对被上诉人以“工程项目落实责任制”名义，将其承包的赛**司1#、2#厂房施工合同转包被上诉人的行为认定无效，是符合法律规定的正确判决。双方在工程转包后的2005年12月20日签订的结算单，是建立在转包行为无效的基础上的，该转包行为因违法而无效，因此双方在结算单中约定的付款条件当然也属无效约定。二、被上诉人变更诉讼请求并不存在程序违法的问题。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

双方当事人在二审庭审中均没有提供新的证据。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。

本院认为

本院认为，本案的争议焦点之一是双方签订的企业内部责任制合同是否无效，以及双方签订的结算单是否也应认定无效？二被上诉人并非上诉人的职工，被上诉人的项目经理资质也不是上诉人公司的，上诉人非法转包建设工程给二被上诉人，根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条之规定，双方签订的企业内部责任制合同的行为应属无效。据此，双方当事人签订的结算单也应属无效，结算单中约定“待施工单位（指上诉人）和浙江**限公司结清工程款后三天内结清77万元工程款”对二被上诉人没有约束力。原审判决认定“双方结算单中约定的付款条件也应认定无效”并无不当。上诉人的上诉理由不足，本院不予采信。

本案的争议焦点之二是二被上诉人变更诉讼请求的程序是否违法？经查，在一审庭审中，因一审法院行使释明权要求二被上诉人变更诉讼请求，而二被上诉人对其的诉讼请求相应进行了变更，完全符合最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第35条之规定。上诉人的上诉理由不足，本院不予采信。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费15600元，由上诉人**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇〇七年六月三十日