金华**限公司与余某某一案二审民事判决书

审理经过

上诉人余某某为与被上诉人金华**有限公司（以下简称福田××）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2010）金**初字第3902号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

福田××起诉称，义乌江北下朱临时货运市场一标建设工程某某龙某**限公司甲承建，实际由余某某负责施工。2009年6月16日，余某某将义乌江北下朱临时货运市场一标建设工程的沥青路面委托给其施工，为此，双方签订《委托施工沥青混凝土路面合同书》，该合同对工程乙、工程款支付以及违约责任等均作了明确约定。同年6月24日，双方因现场路基施工不规范、高低不平等情况，达成补充协议，此后，其按约进场施工完毕，该工程于2009年7月21日经有关部门验收合格。按合同约定，余某某应于竣工验收后一个月内付清全额工程款，如余某某支付工程款逾期的，按每天千分之一的标准计算滞纳金，但余某某仅支付了部分工程款。尚欠工程款1851085元。多次要求均遭拒绝。另外，其就该案工程款曾以成某某设集团有限公司乙体提起诉讼，（2010）浙金民终字第287号民事裁定书和（2010）浙民申*第768号民事裁定书均裁定涉案工程的当事人为余某某，其应向余某某主张工程款。请求判令余某某支付工程款1851085元，并自2009年8月22日始按日千分之一的标准计算滞纳金某实际履行完毕之日止。

一审被告辩称

余某某答辩称，一、福田××没有起诉资格。其只与龚某某签订合同，没有福田××盖章，工程款的结算也是与龚某某进行，签订合同时*某某根本不是福田××的法定代表人，也没有表明是该公司的工作人员。浙江**民法院（2010）浙民申*第768号民事裁定书第3页，认定签订合同的主体是余某某与龚某某，不是与福田××签订的。二、根据最**法院关于审理建设工程纠纷的解释第4条规定，其与龚某某签订的建设工程合同是无效的。有关违约金及利息条款一律无效，龚某某无权要求支付违约金或利息。三、由于某某施工的稳定层是机械碾压施工，不可能出现高低不平的情况，业主验收合格，平整度没有任何问题。因此，龚某某提交的签证单的内容不符合事实，应按5厘米厚度结算。业主审核确认的施工面积是计算工程款的唯一依据。其他任何所谓工程乙增加的签证单没有经过业主的审核确认，均不能作为实际增加工程乙的依据。本工程实际施工的总道路面积是51642.42平方米，而业主实际之所以按照52790.68平方米结算，包含37省道接口增加的工程乙。因此，铺设6CMAC-16C工程乙为46914.98平方米；铺设4CMAC-16C工程乙为5875.5平方米。因此，其与龚某某结算按照每平方米每公分厚度7元计算，双方约定6CMAC-16C以厚度5厘米铺设。因此，结算工程款应按5厘米计算，铺设6CMAC-16C工程乙为46914.98平方米×7×5＝1642024.3元；铺设4CMAC-16C工程款为5875.5平方米×7×4＝164519.6元，合计1806543.9元，扣除已付的600000元，尚欠应付龚某某1206543.9元。

一审法院查明

原审判决认定，义乌江北下朱临时货运市场一标建设工程某某龙某**限公司甲承建，实际由余某某负责施工。2009年6月16日，其将义乌江北下朱临时货运市场一标建设工程的沥青路面委托给福田××施工，为此，双方签订《委托施工沥青混凝土路面合同书》，该合同对工程乙、工程款支付以及违约责任等均作了明确约定。同年6月24日，双方因现场路基施工不规范、高低不平等情况，达成补充协议，此后，福田××按约进场施工完毕，该工程于2009年7月21日经有关部门验收合格。按合同约定，余某某应于竣工验收后一个月内付清全额工程款，如支付工程款逾期的，按每天千分之一的标准计算滞纳金。嗣后，余某某仅支付了部分工程款，尚欠工程款1851085元。福田××曾多次要求支付，但均遭拒绝。本案在审理过程中，余某某对签证单上签名真实性有异议，法院委托金华某某司丙定所进行司丙定，鉴定意见为：送检的检材1、2、3、4、5、6、7、8、9字迹均为余某某本人所写。

一审法院认为

原审法院认为，从龚某某与余某某签订的《委托施工沥青混凝土路面合同书》内容来看，合同中虽然未加盖福**印章，但签订合同时*某某系公司股东，并且龚某某的行为已得到公司追认，故福**的主体资格适格。余某某系义乌江北下朱临时货运市场一标建设工程甲包人，其与福**的龚某某签订《委托施工沥青混凝土路面合同书》应认定有效。由于余某某不按约定支付工程款，给福**造成经济损失，应承担逾期付款的违约金。鉴于双方约定的逾期付款违约金按日千分之一的标准过高，应适当予以调整，可按中**银行同期贷款基准利率的四倍计付。余某某的抗辩主张缺乏事实依据，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条的规定，判决：一、余某某于判决生效后十日内支付福**工程款1851085元，并承担逾期付款的违约金（从2009年8月22日起按中**银行同期贷款基准利率的四倍计付至实际本判决指定的履行之日止）；二、驳回福**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14244元，鉴定费19200元，由余某某负担。

上诉人诉称

宣判后，余某某不服，向本院提起上诉称，一、生效裁定书确认签订合同的主体是其与龚某某，履行合同的主体也是龚某某。因此，福田××不是本案适格原告。二、其没有施某某包资质，再另行签订分包工程，总包和分项合同均属无效。不得要求计算违约金。三、金华某某司丙定所的鉴定结论是错误的，要求重新鉴定不被核准是明显违法的。要求二审重新鉴定。四、本案工程施工面积应当按照业主结算的数据进行结算，无需实际丈量，且按照双方约定的5厘米施工厚度进行结算。五、为了证明是否存在增加工程乙的问题，应当对工程厚度进行鉴定，按照其自行检测，平均厚度根本不足6厘米。六、《工程完工确认书》中涉及的面积为合同面积，不是实际施工面积，应按实际施工即其与建设单位结算的面积进行计算。综上，请求撤销原判，依法改判。

被上诉人辩称

福田××答辩称，一、根据生效裁定，首先确认余某某为合同签订人，再根据余某某代表公司履行职务行为依据不足而直接认定余某某本人为合同主体。而龚某某与其之间的法律关系是明确的，符合履行职务行为的特征，其具有原告资格。二、余某某作为实际承包人也可对外签订合同，其又具有施工资质，本案施工合同是有效的。三、余某某已经对实际施工面积进行签字确认，签字的真实性也经过鉴定，无需再对工程乙相关内容进行鉴定。四、根据双方补充协议约定，沥青施工前平整度欠佳，故按最高点5厘米拉钢进行施工，而非余某某理解的沥青施工按照5厘米厚度进行结算。综上，请求驳回上诉，维持原判。

双方当事人在二审中均未提供新证据。

本院查明

经审理查明，原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。

本院认为

本院认为，一、福田**是否具有原告主体资格。合同签订主体与合同当事人并非同一概念，两者并非必然重合。生效裁定书已经确认余某某为合同签订主体并为本人行为即为合同一方当事人，同时确认龚某某也为合同签订主体，并认为福田**可向余某某主张工程款，结合福田**持有本案施工合同的结算依据，且福田**和龚某某对福田**作为合同施工方当事人均无异议，故本院认定福田**具有原告资格。二、本案沥青混凝土路面施工合同的工程乙确定。福田**主张的工程乙结算依据为10份书面证据，均由余某某签字确认，并经笔迹鉴定为真实。二审中余某某仅对《工程完工确认书》中涉及的增加工程乙部分、合同内项目的实际施工面积、原设计厚度6厘米部分的厚度结算有异议。但增加工程乙部分有相应的签证单及补充协议第4条予以佐证，应予认可。其上记载的合同内项目的施工面积数据有零有整，有别于双方合同约定的面积数额，且记载于有余某某签字的工程完工确认书中，应认定为合同内项目的实际施工面积。解释补充协议第2条内容，其中记载的5厘米厚度为沥青混凝土施工时的地层标高，并非关于施工厚度的变更约定。故福田**提供的工程乙结算依据客观真实有效，应作为本案定案依据，余某某提出的笔迹重新鉴定申请和施工厚度鉴定申请，理由不成立，本院不予准许。三、本案可否计算逾期支付工程款的利息损失。本案余某某与成某某设集团有限公司之间虽存在挂靠关系，福田**也未提供证据证明其具有相应的施工资质，即本案沥青混凝土路面施工合同在效力上存在瑕疵，一审法院在该效力上确有不当，但本案工程已经竣工验收合格，且一审法院在合同约定基础已酌情调整了利息损失的数额，该项实体处理在结果上并无不当。综上，上诉人的上诉请求，其理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，实体处理得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费28488元，由上诉人余某某负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一二年四月十八日