浙江**限公司与浙江**限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

审理经过

原审原告浙江**限公司（以下简称锦**司）与原审被告浙江**限公司（以下简称宾派公司）、第三人招商银行**义乌支行（以下简称招商银行金华义乌支行）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年9月4日作出的（2013）金义民初字第1895号民事调解书，已经发生法律效力。经本院审判委员会讨论决定，于2013年12月9日作出（2013）金义民监字第36号民事裁定书，再审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审原告锦**司的委托代理人王**、第三人招商银行金华义乌支行的委托代理人钱来善到庭参加诉讼，原审被告宾派公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

2013年8月14日，原审原告锦**司诉称，2010年9月8日，原告和被告宾派公司签订建设工程施工合同约定原告为被告承建厂房一、二综合楼工程，承包范围为土建水电安装，工期为365天，合同价款暂定1700.4080万元，根据材料款市场行情的浮动而调整。双方还约定了价款的支付、违约金等条款。合同签订后，原告按约为被告施工并完成了工程，还对一些附属工程进行了施工。后被告单方面委托了浙江至**责任公司进行了定审，定审价为20834582元，被告已付给原告1910元，另外被告自行直接支付了工程款500507元，主体工程尚欠原告1234075元，附属工程造价为415234元，总共尚欠1649318元未支付。被告负有巨额债务，其名下财产已被法院查封拍卖，诉请判令被告支付工程款1649318元及利息损失167956元（已计算至2013年8月14日止，以后利息按中**银行同期同类贷款利率计付至实际履行之日）；原告在上述债权内对被告所有的座落于义乌市北苑街道的公司厂房一、二综合楼的拍卖款享有优先受偿权。

2013年9月4日，本院召集双方调解，确认：原、被告于2010年9月6日签订建设工程施工合同，约定由原告承建被告厂房一、二综合楼工程，工程地点为义乌市北苑街道，工程内容为土建水电安装，工期为365天，合同价款17004080元。双方还对工程款的支付方式、违约责任进行了约定。在工程建设过程中，原告因被告要求增加建设了部分工程，经被告委托浙江至**责任公司进行了审计，工程总价为20834582元，被告支付了部分工程款，尚欠1649318元未付。并达成调解协议如下：一、被告欠原告工程款1649318元及利息损失167956元（计算至2013年8月14日止，以后利息损失按中**银行同期同类贷款利率计付至实际履行之日），于2013年10月4日之前付清。二、原告对被告所有的坐落于义乌市北苑街道厂房一、二综合楼工程拍卖价款享有优先受偿权。案件受理费10578元，由被告负担。本院据此制作了（2013）金义民初字第1895号民事调解书，于同日送达双方。

再审申请人称/抗诉机关称

本院再审过程中，原审原告锦**司称，原审调解正确，内容合法，调解自愿，请求依法维持。

再审被申请人辩称

原审被告宾派公司未作答辩。

第三人招商银行金华义乌支行述称，（2013）金义民初字第1895号民事调解书第二项内容所确定的义乌**道厂房一、二综合楼工程的建筑物已抵押给第三人，原审原告锦**司于2013年8月14日提起本案原审诉讼，其行使工程款优先受偿权早已过了最**法院规定的竣工之日六个月的时间，且其主张的工程款也已超出最**法院规定的实际支出费用的范围。调解书第二项内容严重侵害了第三人的合法权益，请求撤销（2013）金义民初字第1895号调解书，再审驳回原审原告锦**司对其承建的坐落于义乌**道厂房一、二综合楼工程拍卖款享有优先受偿权的请求。另，原审原告锦**司提供的证据大多为单方面的证据，也无法认定系附属工程，其是否存在工程款无真实凭证。

针对第三人招商银行金华义乌支行的述称，原审原告锦**司补充如下，第一、原审原告承建的原审被告宾派公司的厂房综合楼工程已抵押给第三人的事实与原审原告行使优先受偿权不矛盾，法律设置优先受偿权的目的就是保护承包方的利益，该优先权本身在抵押权之前。第二、原审原告在（2013）金义民初字第1895号民事调解书中确认的优先受偿权的范围包括主体工程款，附属工程款。第三、司法解释规定六个月的优先受偿权期限，是为了督促承包人及时行使权利，但并没有规定超过六个月即丧失优先受偿权，况且本案附属工程的竣工日期双方并未约定，原审原告直到本案原审提起诉讼才停止施工。第四，本案再审程序存在重大瑕疵。调解书第二项并不违反法律规定，法院依职权提起再审不妥；第三人参加诉讼仅能对调解书第二项是否享有优先受偿权及范围发表意见，对原审原告承建工程的工程量和工程款提出质疑不妥，其如认为对工程量和工程款结算损害第第三人利益，应提起第三人撤销之诉。

原审原告锦**司再审中没有提供证据，在原审提供的证据有：

1、建设工程施工合同一份（复印件），证明原审原、被告签订建设工程施工合同并约定相关权利义务的事实。

2、工程造价审定单一份（复印件），证明原审被告宾派公司单方面委托浙江至**责任公司对工程造价进行了审定。

3、宾派公司厂房一、二综合楼工程钢材水泥商品砼价格调差明细表、厂房一地下室审计未计算商品砼用量、要求追加工程款单据共三份（复印件），证明附属工程的造价415243元。

4、竣工报告一份（复印件），证明原审原告已按期竣工。

原审被告宾派公司未有证据提供。

第三人招商银行金华义乌支行提供的证据有本院（2013）金义商特字第9号民事裁定书，证明第三人对原审被告宾**司所有的义乌市宗泽北路517号房地产享有抵押权和优先受偿权的事实。

对原审原告锦**司提供的证据，第三人招商银行金华义乌支行质证后认为，对证据1，要求提供原件，对合同内容及工程是否原审原告承建不清楚；对证据2、3的真实性、合法性、关联性均有异议，证据2无建设单位和咨询企业的签章和负责人签名，证据3无任何一方签字确认；对证据4没有异议，根据该报告，工程已于2012年1月18日竣工，不存在原审原告所述的施工至起诉前的情况。

对第三人招商银行金华义乌支行提供的证据，原审原告锦**司对其真实性没有异议。

合议庭对双方提供的证据认证如下：对原审原告锦**司提供的证据，第三人招商银行金**支行虽对证据1、2、3的真实性提出异议，但该证据形成于原审原告锦**司和原审被告宾派公司之间，原审被告宾派公司在原审中并无异议，且第三人招商银行金**支行对此并无相反证据足以推翻，同时，第三人招商银行金**支行对证据4无异议，该证据上有施工单位原审原告锦**司的签章，因此，对上述证据的真实性予以认定。对第三人提供的证据，原审原告锦**司对此无异议，且系本院生效的法律文书，本院予以认定。

本院查明

本院再审查明，原审原告锦**司和原审**公司于2010年9月28日签订了一份建设工程施工合同，约定由锦**司承建宾**司厂房一、二、综合楼工程，工程地点义乌市北苑街道，工程内容土建、水电安装等，合同工期总日历天数365天，合同价款1700.4080万元。双方还对工程款的支付方式、违约责任进行了约定。在工程建设过程中，锦**司因宾**司要求增加建设了部分工程。2012年1月18日该工程竣工。2013年1月18日，宾**司委托浙江至**责任公司进行了审计，审定金额20834582元，其中合同价16962550元，变更及附属3872032元；审定单备注中第二条：钢筋、水泥、商品砼材料调差价、变更及附属的人工费调整按2013年1月13日的会议纪要计算。宾**司支付了部分工程款，尚欠1649318元未付。2012年6月1日，宾**司取得上述土地使用权证书，证号义乌国用（2012）第004－01954号。2012年5月30日，宾**司取得上述三处房屋的所有权证书，证号分别为：义乌房权证北苑字第c00122809、第c00122810和第c00122811。

另，2012年6月1日，宾**司以上述三处房地产作抵押，与第三人招商银行金**支行签订了最高抵押合同，并分别于6月4日、6月7日、12月10日、12月12日各签订了一份借款合同，累计借款4000万元。因逾期未还，招商银行金**支行于2012年5月29日向本院提出实现担保物权的申请，本院于2013年6月28日经听证，于7月2日作出（2013）金义商特字第9号民事裁定书，对宾**司所有的座落于义乌市宗泽北路517号房地产（房产证号：义乌房权证北苑字第c00122809、第c00122810和第c00122811；土地使用证号：义乌国用（2012）第004－01954号）准予采取拍卖、变卖方式依法变价，招商银行金**支行对变价后所得款项在借款本金4000万元及利息、罚息、复息（利息、罚息、复息自2013年3月21日起按合同约定计付）、实现债权的费用（律师费50000元、案件受理费122219元）的范围内优先受偿。

本院认为

本院认为，本案系第三人招商银行金华**向本院提出再审申请，而由本院依职权裁定再审。根据双方的陈述及答辩意见，本案再审争议焦点为（2013）金义民初字第1895号民事调解书第二项是否侵害了第三人招商银行金华义乌支行的合法权益，具体表现为：一、原审原告锦**司行使建设工程价款优先权是否超过法律规定的六个月期限；二、原审原告锦**司行使建设工程价款是否超出法律规定的范围。根据最**法院《关于建设工程价款优先受偿权的问题的批复》第三条和第四条的规定，建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案中，竣工报告明确工程竣工日期为2012年1月18日，而原审原告锦**司提起原审诉讼的时间为2013年9月4日，显而易见，已超过批复规定的六个月期限；原审原告锦**司提出的附属工程竣工日期是在2013年5、6月份，并无相关证据支持，且根据其提供的证据2工程造价审定单，已包含有附属工程的审定金额，可见，出具审定单时的2013年1月18日，附属工程亦应已竣工，按此日期计算，亦已超过批复规定的六个月期限。原审原告锦**司主张对上述工程的拍卖款优先受偿不予支持。同时，建设工程价款优先受偿的范围不包括承包人因发包人违约所造成的损失，而原审调解书第二项却将利息损失列入优先受偿的范围，亦与法不符。综上，原审调解书明显违反法律规定，侵害了第三人招商银行金华义乌支行的合法权益，依法应予撤销。原审被告宾派公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，依法可缺席判决。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零一条、第一百四十四条、最**法院《关于建设工程价款优先受偿权的问题的批复》第三条和第四条的规定，判决如下：

再审裁判结果

一、撤销本院（2013）金义民初字第1895号民事调解书。

二、原审被告宾派公司于本判决生效后十日内支付原审原告锦**司工程款1649318元并赔偿利息损失（利息损失计算至2013年8月14日止为167956元，以后的利息损失按中**银行同期同类贷款利率计付至本判决确定的履行之日止）。

三、驳回原审原告锦**司的其他诉讼请求。

原审案件受理费10578元，由原审被告宾**司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院。（在递交上诉状同时预交上诉费21156元，具体数额由金华**民法院确定，至迟不得超过上诉期限届满后的7日内；上诉费汇入单位：金华市财政局；汇入账号：196999010400040900000106003，开户银行：中国**华市分行或直接交金华**民法院收费室。逾期不缴纳，按自动放弃上诉处理）

裁判日期

二〇一四年三月二十日