浙江义**限公司与绍兴**有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告浙江义**限公司诉被告绍兴**有限公司建设工程施工合同纠纷一案，于2012年6月13日向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成合议庭，于2012年11月15日公开开庭进行了审理。原告浙江义**限公司的委托代理人朱**、陆**；被告绍兴**有限公司的委托代理人赵**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告浙江义**限公司起诉称：义南水厂（即赤岸水厂）系原告义**来水厂扩建及管网建设工程的重要组成部分，是2010年十大民生工程。

2009年12月25日，通过招投标，被告绍兴**有限公司取得赤岸水厂土建及安装工程承建资格。双方签订了《建设工程施工合同》，合同约定：工程价款为人民币2753.36万元（固定总价）；合同工期为300日历天；履约保证金为人民币137.67万元。同时，合同专用条款第35.2条明确约定：“因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期，承包人承担的违约责任：35.2.1（1）承包人每延期一天，处一万元每天的违约金，直至扣完履约保证金为止。（2）如由于承包人原因导致工程延期，造成发包人交付使用延期或者造成后期自控及仪表、绿化等工程赶工成本增加及发包人内部管理成本上升的，发生的额外损失由承包人承担。35.2.3（8）如承包人违约停止施工，发包人有权按发包人、承包人双方及监理人、造价咨询公司确认的工程量进行结算工程款，发包人有权立即调换承包人继续施工，并追究承包人的违约责任。”

工程于2010年3月1日开工后，被告因各种原因严重拖延工期，截止2011年8月22日原告书面通知被告解除《建设工程施工合同》，义南水厂工程已处于停工状态，工程量仅完成60%左右。被告开工后，一直未能按进度施工，双方就施工进度多次联系、交涉，具体为：2010年4月，原告发现义南水厂施工进度滞后于被告提交的施工进度计划，第一时间召开施工现场会议，多次发送正式函件要求被告立即进行整改。被告接函后，表示将进行整改并陆续组织施工人员开展工作，但情况不甚理想。2010年7月21日，因合同工期已过一半，但被告仅完成总工程量的30%左右，原告再次致函被告，要求其加快施工进度、务必在合同工期内完工。2010年7月28日，被告向原告出具《承诺函》，承诺：“重新调整施工组织计划、合理追抢工期、增加班组上的作业人员、积极组织材料（混凝土）。……如未按合同工程完工的，按合同相关条款处罚。”2010年10月19日，原告发现施工现场处于半停工状态、施工人员严重不足，向被告发送《关于再次要求绍兴**有限公司加快施工进度的函》，要求其认真履行合同、确保工程在合同期内顺利完工。2010年10月22日，被告回函称将加快施工进度，争取在合同工期内完成主体工程。因被告管理缺位被义乌市**办公室处罚，工程监理单位金华市**有限公司向被告发函，要求其认真履行合同、加强施工管理、督促管理人员到位。

2011年5月25日，原告委托律师向绍兴**有限公司寄发律师函，要求其按承诺时间节点加快施工进度，否则将依法解除合同并追究法律责任。2011年7月14日，原告通知被告派主要负责人来原告处做最后处理，但被告仍无诚意解决问题。2011年8月22日，义南水厂工程延误已超过约定工期一倍多，严重耽搁义乌市市政基础设施建设计划，并进而影响赤岸居民的生活用水。被告既无诚意又无能力继续履行合同，为了避免给双方造成更大损失，经报请义乌市人民政府批准，原告依据《建设工程施工合同（通用条款）》第44.4条的约定，书面通知被告解除合同并要求被告收到书面通知之日起三日内核对工程量、十日内完成工程交接并退场完毕，但被告至今拒绝腾退。

原告认为，被告严重延误工期且经过多次交涉未果，原告有权依据《建设工程施工合同》，于2011年8月22日书面通知被告解除合同；被告应依约支付工程延期违约金人民币137.67万元；被告应清理、腾退施工现场，将施工现场和在建工程移交给原告。至于因被告严重违约给原告造成的其他经济损失，原告将在工程款具体结算时另行处理，但被告至今拒绝承担违约责任。请求判令：1、确认原、被告签订的《建设工程施工合同》已于2011年8月22日解除；2、被告支付工程延期违约金人民币137.67万元；3、被告立即清理并腾退施工现场。

被告辩称

被告绍兴**有限公司答辩称，原告的第一项诉讼请求不明确，应予以驳回。首先，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第108条第（三）项规定，原告起诉应当有具体的诉讼请求和事实理由，但本案原告第一项诉讼请求不明确，原告应明确解除建设工程施工合同的全部还是部分，及具体部分。根据原告所述，被告对诉争工程已开工施工并完成大部分工程量，原告不可能全部解除。其次，被告自收到解除合同通知后，仍然在施工，是原告要求被告暂时停工，准备充分后再重新开工，被告做好所有准备工作后，发函给原告要求恢复施工，以减少双方的损失，原告不同意，过错在原告。再次，依据法律规定，在合同履行过程中，只有一方根本性违约，导致合同目的无法实现，另一方才可以主张解除合同，但被告已经履行了大部分合同，而且有能力履行全部合同内容，被告没有根本性违约，原告主张解除合同无法律与事实依据。

对于第二项诉讼请求，双方对工程量及工程款没有进行结算的前提下，原告请求被告支付违约金没有事实依据。造成工程延期的原因是多方面的，如原告在招标时设置的工期过短，该工程一般是在两年左右，像义乌其他水厂四年仍未完工，而招标合同上工期还不到一年，这是任何施工单位都没办法完成的。材料费、工人费上涨过快，导致资金紧张。原告在被告的施工过程中多次对施工技术进行变更，这些原因都会造成工期延期。在工期延误责任没有确定前，应驳回原告的第二项诉讼请求。

对于第三项诉讼请求，被告不同意将施工现场与在建工程移交给原告，被告在本工程上已投入大量人力、财力，工程也完成大部分。在原、被告双方没有进行结算前，原告无权单方解除合同。原告更没有权利要被告将施工现场与在建工程移交给原告。退一步讲，如果合同解除了，根据合同通用条款第44.6条的约定，原告应为被告撤出提供必要的条件，支付以上所发生的费用，并按合同约定支付已完工价款。已经订货的材料、设备由订货方负责退货或解除订货合同，不能退还的货款和因退货、解除订货合同发生的费用，由原告承担，到目前为止，原、被告未进行结算也未达成协议，因此原告的第三项诉请没有事实依据，应驳回。

原告浙江义**限公司为证明自己的诉讼主张，向本院举证如下：

证据1、《建设工程施工合同》原件一份，证明双方签订建设工程施工合同的事实。

证据2、开工令原件一份；

证据3、《关于要求绍兴**有限公司认真履行合同加快工程进度的函》原件一份；

证据4、《关于要求绍兴**有限公司加快工程施工进度的函原件》一份；

证据5、被告出具《承诺书》原件一份；

证据6、《关于再次要求绍兴**有限公司加快工程施工进度的函》原件一份；

证据7、《关于再次要求义乌赤岸水厂新建工程加快工程施工进度的函》原件一份；

证据8、《关于要求绍兴**有限公司施工管理人员到岗的函》原件一份；

证据9、律师函复印件一份；

证据10、被告出具的《申请》原件一份；

证据2－10、证明被告延误工期的事实。

证据11、《关于解除义乌市自来水水厂扩建及管网建设工程赤岸水厂土建及安装工程建设工程施工合同的通知》原件一份，证明原告已依据《建设工程施工合同》的约定书面通知被告解除合同。

被告绍兴**有限公司的质证意见如下：

证据1，无异议，也证明了被告所述工程的工期过短。

证据2，无异议。

证据3、4，无异议，但不能证明原告的证明目的。

证据5，真实性无异议，不管有多少客观原因，被告均在积极施工，不能证明被告原因导致工期延误。

证据6、8，真实性无异议，不能证明被告原因导致工期延误的事实。

证据7，真实性无异议，证明被告在积极施工，努力加快工期的进程。

证据9，真实性无异议，不能证明被告原因导致工期延误的事实，被告收到律师函后也积极协调。

证据10，无异议，双方提出了切实可行的施工计划，不能证明被告原因导致工期延误的事实。

证据11，真实性无异议，原告无权单方解除合同。

被告绍兴**有限公司为支持其抗辩，向本院提供如下证据：

证据1、2011年10月30日报告复印件一份，证明被告要求恢复施工，对具体工程计划进行了具体安排，被告有能力完成合同，也不同意解除合同的事实。

证据2、2011年8月18日工程提议复印件一份，证明被告方正在努力完成合同义务。

证据3、2012年2月3日被告邮寄给原告的函复印件、送达回证原件各一份，证明被告不同意解除合同，要求恢复施工。

证据4、2012年3月5日函一份，证明被告请求原告对于被告要求恢复施工的函给予明确答复。

原告浙江义**限公司质证意见如下：

证据1-4，真实性、合法性无异议。这些都是2011年8月22日之前的证据材料，与本案无关。解除合同的通知自到达对方即生效，被告函复不同意解除以及要求恢复施工系单方意思表示，没有效力。被告在2011年8月22日后即使写了申请也没有用，除非被告证明原告的解除无效。

根据当事人的举证、质证意见和证据审核认定的有关规定，本院对上述证据认证如下：

原告提供的证据1-4，被告无异议，本院确认其证明力；证据5-11，被告对其真实性无异议，本院确认其真实性、关联性、合法性，对其证明力予以认定。被告提供的证据1-4，被告对其真实性无异议，本院确认其真实性、关联性、合法性，对于被告的证明目的，在下文详述。

本院查明

根据本院已确认证明力的证据及当事人的庭审陈述，本院认定本案事实如下：

被告经过招投标程序取得了义**来水厂扩建及管网建设工程－赤岸水厂土建及安装工程承建资格。2009年12月25日，原、被告签订了《建设工程施工合同》，合同约定：工程价款为人民币2753.36万元（固定总价）；合同工期为300日历天；履约保证金为人民币137.67万元。同时，合同专用条款第35.2条约定：“因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期，承包人承担的违约责任：35.2.1（1）承包人每延期一天，处1万元每天的违约金，直至扣完履约保证金为止。……（2）如由于承包人原因导致工程延期，造成发包人交付使用延期或者造成后期自控及仪表、绿化等工程赶工成本增加及发包人内部管理成本上升的，发生的额外损失由承包人承担。……35.2.3（8）如承包人违约停止施工，发包人有权按发包人、承包人双方及监理人、造价咨询公司确认的工程量进行结算工程款，发包人有权立即调换承包人继续施工，并追究承包人的违约责任。”合同（通用条款）第44.4条约定：“由下列情形之一的，发包人承包人可以解除合同：（1）因不可抗力致使合同无法履行；（2）因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行。”合同（通用条款）第44.6条约定：“合同解除后，承包人应妥善做好已完工工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按发包人要求将自有机械设备和人员撤出施工场地。发包人应为承包人撤出提供必要的条件，支付以上所发生的费用，并按合同约定支付已完工价款。已经订货的材料、设备由订货方负责退货或解除订货合同，不能退还的货款和因退货、解除订货合同发生的费用，由发包人承担……”。

案外人叶*、龚**向被告内部承包了本案工程。2010年3月1日，工程开工。但开工后，被告一直未能按进度施工，原告就施工进度多次同被告交涉。2010年4月20日、7月21日，原告向被告发函，督促被告抓紧施工进度，2010年7月28日，被告出具《承诺书》，其内容显示：“开工至今已有5个月，已近合同一半，可实际施工进度按工程量清单计算却只有30%左右……但施工组织力度不够、班组作业人员偏少、混凝土供应不到位也是造成施工进度滞后的主要原因……如未按合同工期完成的，按合同相应条款处罚。”

2010年9月19日，被告向义*赤岸水厂项目部发布了《通知》，要求该项目部进行整改。2010年9月27日，被告义*赤岸水厂项目部叶*、龚**也作了回复，表示会采取措施加快施工进度。

2010年10月19日，原告再度发函，被告于2010年10月22日回复，表示会加快施工进度。

2011年2月17日，原告再次向被告发函，要求被告施工管理人员到岗，并由金华市**有限公司盖章确认。2011年5月25日，原告委托律师向被告寄发律师函，要求其按承诺时间节点加快施工进度，否则将依法解除合同并追究法律责任。2011年7月29日，被告出具《申请》，总结了工期延误情况的主要原因系对工程难度估计不足，技术力量准备不充分，施工人员工作、建筑材料上涨，缺乏施工资金等问题。

2011年8月22日，原告向被告发出《关于解除义**来水厂扩建及管网建设工程赤岸水厂土建及安装工程建设工程施工合同的通知》，要求解除与被告签订的关于义**来水厂扩建及管网建设工程赤岸水厂土建及安装工程建设工程施工合同，要求被告在收到通知后三日内派人核对工程量，并于十日内完成工程交接并退场完毕。被告庭审过程中自认2011年8月26日叶丰收到该通知并于2011年8月27日交给了被告。被告自收到解除合同的通知后，工程一直处于停工状态，被告也没有清理工程现场。

本院认为，原、被告签订的《建设工程施工合同》经过招投标程序，系双方的真实意思表示，无法律规定的致无效或者可撤销的情形存在，应为合法有效，本院予以确认，故双方均应按合同约定全面履行自己的义务。然工程施工期间，被告自认由于对工程难度估计不足，原材料价格上涨、投入资金不到位等原因导致工程进度严重滞后。合同自2010年3月1日开工，约定工期为300日历天，至本案起诉时工程尚未完工事实清楚，已经明显超出了约定工期，期间原告多次催促，却未见明显效果。被告的违约行为已经符合《中华人民共和国合同法》第九十四条规定“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”的情形，原告根据合同通用条款第44.4条第（2）项约定及按照《中华人民共和国合同法》第九十六条规定行使合同解除权，于法有据，且被告在法定期限未就该解除通知的效力提起诉讼，合同自通知到达对方时解除。因原告未提供证据证明被告收到解除通知，故应以被告自认2011年8月27日收到时解除，原告关于确认2009年12月25日签订的《建设工程施工合同》已解除的诉讼请求，本院予以支持，但诉请的解除时间，与本院认定的事实不符，应为2011年8月27日。被告关于工期延误原因主要在于原告的辩解，与本院查明的事实不符，亦未举证证明，本院不予采信。

合同解除后，尚未履行的，终止履行，且合同通用条款第44.6条也约定了合同解除后的权利义务，被告应当按约定及时清理并腾退施工现场。开庭审理后，原告申请撤回“将施工现场和在建工程移交给原告”部分诉讼请求，本院予以准许。原告要求被告清理并腾退施工现场的诉请，本院予以支持。被告抗辩原告未支付已完工的工程款，从合同条款看，承包人移交清退和发包人结算工程款系可以同时主张的权利，并未约定先后履行的顺序，本院对此抗辩不予采信。

本院认为

据合同第35.2.1（1）约定“承包人每延期一天，处1万元每天的违约金，直至扣完履约保证金为止。……”被告延误工期违约行为事实清楚，从2010年3月1日开工至今尚未完工，按约定标准，原告主张违约金137.67万元符合双方约定，于法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、九十三条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款的规定，判决如下：

裁判结果

一、确认原告浙江义**限公司与被告绍兴**有限公司于2009年12月25日签订的《建设工程施工合同》已于2011年8月27日解除。

二、被告绍兴**有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告浙江义**限公司工程延期违约金人民币1376700元。

三、被告绍兴**有限公司于本判决生效之日起十日内清理并腾退义乌市赤岸水厂项目工程施工现场。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费17190元，由被告绍**有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院。（在递交上诉状同时预交上诉费人民币17190.00元，至迟不得超过上诉期限届满后的7日内；上诉费汇入单位：金华市财政局；汇入帐号：19699901040008737，开户银行：中国**华市分行或直接交金华**民法院收费室。逾期不缴纳，按自动放弃上诉处理。）

裁判日期

二〇一二年十一月三十日