浙江**限公司与义乌**服务中心建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告浙江**限公司（以下简称土木建设公司）为与被告义乌**服务中心（以下简称开发服务中心）建设工程施工合同纠纷一案，于2012年3月7日向本院提起诉讼，反诉原告开发服务中心于2012年3月20日向本院提起反诉。本院受理后，依法适用简易程序审理，后转为普通程序审理，于2012年5月8日、2012年9月6日、2013年2月5日三次公开开庭进行了审理。土木建设公司的委托代理人吴**、王*；开发服务中心的委托代理人黄**、吴**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告土木建设公司起诉称，2007年11月21日，原告中标承包义乌木材市场一期工程。2007年11月30日，原告与被告签订建设工程施工合同，明确了双方的权利义务，约定开工日期为2007年12月10日，开工前完成三通一平的工作。因被告未按约做好三通一平工作，导致工期延误四个多月，直到2008年4月26日才开工。为此，原告多次向被告提交报告，要求补偿延期开工所造成的人工、机械设备窝工、建材上涨的损失，被告承认延期开工，同意补偿迟延开工所造成的损失。2011年3月12日，原告向被告提交工程结算书并要求赔偿损失3945615元，但被告至今未予落实。原告认为，被告的行为已违反合同的约定，严重侵害原告的权益，应赔偿原告因此遭受的全部损失。请求判令：被告赔偿原告损失3945615元（利息自起诉之日起按中**银行同期同类贷款利率计付到实际履行完毕之日止）。

被告辩称

被告开发服务中心答辩称，原告中标本案的工程、签订合同的日期事实。施工合同中明确约定开工日期为2007年12月10日，以开工通知书为准。被告于2008年3月10日发开工通知书，根据当时的实际情况，双方一致同意涉案工程实际开工时间为2008年4月26日。原告向被告多次提交了报告也事实，但被告明确告知原告本案的实际开工时间，不同意补偿。针对2008年的建筑材料上涨，义乌政府于2008年8月26日出台了义**（2008）9号《关于改变财政性投资项目工程款支付方式的指导性意见》，明确不调整工程款，但应及时付款，额度适当提高。本工程在签订合同时三通一平没有完成事实，在招标之前、合同签订前原告均到现场勘测，原告对场地情况也清楚的。要在手续齐备，以及施工方的员工生活场地的搭建、原材料堆放场地、机械设备等均到位后才颁发施工许可证，如手续齐备但是现场条件不满足，也不会签发许可证的。所以被告一般是要求施工合同签订后必须3日内进场施工。因此该3日内施工不是对工程主体的施工，而是对现场条件的施工，比如：员工生活场地的搭建、原材料堆放场地、施工围墙。所以说原告也认可。经过刚才的法庭调查仅办理施工许可证的时间为一、两个月，本合同2007年10月30日签订，于2007年12月10日开工是不现实的，因此约定以开工通知令为准。本合同加上以开工通知令为准，原告是认可的。一般合同均是只有一个开工日期与施工工期，没有以开工令为准的约定。所以本工程原告认为是延期开工，被告认为不存在，因此不应由被告承担延期开工的损失。施工许可证未能办出原告也有责任，原告未完成应完成的现场条件，被告认为本工程并没有延期开工。由于原告工期的延误，给被告造成了损失，被告也提起了反诉。

反诉原告开发服务中心起诉称，2007年11月21日，反诉被告中标承包施工义乌市木材市场一期工程。同月30日，反诉原、被告签订建设工程施工合同，明确了双方的权利义务，约定开工日期以开工通知书为准，工期为200天。2008年3月10日反诉原告向反诉被告发出开工通知书，通知反诉被告于2008年3月18日开始施工。由于各种原因，反诉被告直到2009年12月29日才完成施工，工期延误达450天。由于反诉被告的延误，给反诉原告造成巨大的损失。为维护合法权益，提起反诉，请求判令：反诉被告赔偿损失4196396元。

反诉被告土木建设公司答辩称，工期延误的部分原因是反诉原告延期支付备料款，最重要原因是迟延开工，造成建筑成本上涨，导致反诉被告资金成本上升，反诉原告支付的进度款不足以支付当期反诉被告正常的施工开支。工程延期的责任应由反诉原告自负。在竣工报告中，双方确认竣工时间为2008年10月10日，实际竣工时间是2009年12月29日，反诉已经超过诉讼时效。反诉被告当时已认识到工期延误的责任在反诉原告，虽然工期已延误，反诉原告还是视同反诉被告按期竣工，放弃了追究反诉被告的责任。工期延误的损失问题在招标文件合同第三条中有约定，上限是合同价的3%，且在工程决算中应有体现，但反诉原告未主张。

原告（反诉被告）为证明自己的诉讼主张，一并向本院提供本诉与反诉的证据如下：

证据1、建设工程施工合同复印件一份，证明2007年11月30日原告与被告签订建设工程施工合同，双方明确了权利义务，约定开工日期为2007年12月20日的事实。

证据2、开工报告、竣工报告复印件各一份，证明实际开工日期为2008年4月26日，竣工日期为2008年10月10日的事实。

证据3、申请、报告、函各一份，证明原告分别于2008年3月10日、4月3日、6月6日、9月8日向被告提交申请、报告、函，要求调整材料价格、人工费用并赔偿原告因延期开工所造成的损失，被告对延期开工的事实、材料价格上涨均予以认可。

证据4、结算书复印件一份，证明原告于2011年3月12日向被告提交结算书并要求被告予以赔偿的事实。

证据5、2010年1月6日的报告复印件一份，证明原告向被告提交报告，要求赔偿损失3945615元的事实。

证据6、开发服务中心阅办单复印件一份，证明开工延期及被告同意赔偿的事实。第三页，工期延误开工是事实。丁主任是办公室主任丁**。

证据7、施工招标文件复印件一份，证明合同主要条款中的奖罚、工期考核内容，证明超工期赔偿最高不能超过合同价的3%等事实。

证据8、浙江安**限公司的造价咨询报告原件一份，证明开工日期。

证据9、工程造价咨询报告书、发票各一份，证明因延期开工给原告造成的建材、人工费等上涨、机械窝工的损失。原告对该鉴定结论有异议。鉴定造价总计3515184元，鉴定费35905元。

证据10、工程款支付申请表及工程款支付证书各一份，证明原告申请支付备料款的时间和数额。

被告（反诉原告）一并质证如下：

证据1、真实性无异议，不能达到原告证明目的，合同明确开工日期以开工通知书为准。

证据2、复印件无法进行质证。而且本工程的实际竣工时间为2009年12月29日。

证据3、关于申请报告、函，2008年3月10日的申请收到过，但不能证明被告同意赔偿并对延期开工予以认可。监理公司、被告均明确告知原告开工日期以开工通知书为准。该申请也证明了原告的第一部分损失不存在；2008年3月25日的监理公司回函问题，临时设施有明确的指向，临时设施、总平面图未完成时不会存在工人、机械等的损失。被告于2008年3月26日的答复中明确告知对方开工日期以通知书为准，被告不存在延期开工，不同意原告的起诉理由。被告收到2008年4月3日的报告，但不能达到原告的证明目的。监理公司给被告的回函中，明确开工日期以开工通知书为准，不同意赔偿损失。被告收到过2008年6月6日报告，但不能达到原告的证明目的。被告答复中也明确涨价是事实，但本工程系财政投资性项目，被告无权决定，义乌市政府在出相关政策，被告也在等这个政策。被告收到过2008年9月8日报告，但不能达到原告的证明目的。

对以上证据中原告提供损失具体计算方式，被告认为损失没有事实依据，也没有相应的损失计算依据，因此不认可。

证据4、第一部分的损失，依据2008年3月10日的申请，当时原告的临时设施未建好，因此不存在这些损失。第二部分材料上涨，没有相应的依据，被告均不认可。

证据5、收到过，但不能达到原告的证明目的。被告明确告知原告开工时间以开工通知为准，不存在延期开工的事实。该报告的损失清单与结算书的相同，质证意见与结算书的相同。

证据6、没有原件，不同意质证，要求提供原件。

证据7、超工期最高不能超过合同价的3%属实，但按照相关法律与司法解释规定可以调整。

证据8、真实性没有异议，不能达到原告的证明目的，在本报告的第七页工程造价审定单中被告明确审核的准则，针对本工程其它费用指原告在本诉中所主张的损失，而且这不符合当时义乌市政府义**（2008）9号文件精神。

证据9、有异议，鉴定结论没有考虑到该工程准时开工的情况下，也将遇到建材等上涨的情况。2008年4、5、6月是上涨，而鉴定报告以2008年4－10月信息价的平均价减去投标价来计算，这明显不科学、不合理，因为信息价与投标价是不对等的。根据施工组织设计，完成工作的人员是变动的，而不是一成不变，而根据鉴定报告这些数值是不变化的，这不科学。该鉴定报告没有考虑备料期，因为工程均有备料期，备料时间是提前的，而鉴定报告取值到2008年10月也是不科学、不合理的。根据招标文件第26页的规定要有让利，而该鉴定报告没有考虑让利率问题。机械台班与管理人员的工资，这两部分的鉴定没有事实依据，就是鉴定的依据没经原告、被告的质证，也没提供给法院，因此对该两部分的鉴定结论被告方不认可。该鉴定不具有合理性、公正性，不应采纳。对鉴定费发票无异议。

被告（反诉原告）为证明自己的主张，一并向本院提供本诉与反诉证据如下：

证据1、建设工程施工合同原件一份，证明原、被告双方的权利义务等内容，如合同工期、合同价款与支付等。

证据2、开工通知、义乌市建设工程竣工验收备案表原件各一份共32页，证明开工日期为2008年4月26日，竣工日期为2009年12月29日的事实。

证据3、构架独立基础验槽记录复印件一份3页，证明涉案工程在2009年5月28日止未完工的事实。

证据4、项目明细帐（付款发票及报告、支付申请款）一份31页，证明被告依约并提前支付了工程款（按约定的80%）及原告在2009年8月20日止未完工的事实，在原告向被告提供的报告中均有体现。

证据5、租赁合同原件118页、租金收款收据原件（其中复印件129页）各一份，证明因原告违约而造成被告损失3797460.44元的事实。

证据6、价格评估书、发票各一份，证明义乌市木材市场占地面积60亩，355间店面，营业面积18000多平方米，配套堆场13000多平方米，在价格鉴定基准日2008年11月13日至2009年12月29日期间正常租金损失人民币338.82万元。

证据7、义乌木材市场一期工程施工招标文件，证明投标须知等内容。

原告（反诉被告）质证意见如下：

证据1、真实性无异议，合同约定2007年10月12日以开工通知书为准，对双方有约束力，被告应在2007年10月12日给原告发开工通知书。专用条款26条，本工程合同签订后三日内必须进场施工，原告是按此进场，也是按这个日期作预决算的。合同签订后三日内被告应签开工令，这是被告的合同义务，被告签发开工令迟于此，因此违反了约定。

证据2、开工通知真实性无异议，被告要求2008年3月18日开工，实际为2008年4月26日，被告在同一证据中备案表中有体现，备案中所有开工日期记录为2008年4月26日。

义乌市建设工程竣工验收备案表真实性无异议，实际开工2008年4月26日，竣工记录与竣工报告又不一致，实际竣工日期为2009年12月29日。在其它正式文件中被告均承认是2008年10月10日竣工，因为被告认可工期顺延，不追究原告的工期责任。

证据3、真实性、关联性均无异议。

证据4、真实性无异议。被告适当提前支付部分进度款的行为，不足以补偿延期开工给原告造成的损失和缓解原告的资金压力。

证据5、真实性无异议，关联性有异议。被告证据证明的收入只是表面的收入，利润应按纯收益，剔除成本，形成利润报告。关联性受招标文件合同第三条限制，上限为合同价3%。

证据6、如果反诉被告真的要承担延期竣工的责任，应适用招标合同主要条款工期奖罚第二条。延期开工责任在合同通用条款8.1、8.3有约定。鉴定结论中营业面积18000多平方米是错的，实际面积14970平方米。原来是没有配套堆场的，业主投入使用后，经过一年多的拆建后向其他人承租的。原告的图纸显示没有配套堆场13000多平方米。鉴定中有满租的假设，即假设所有的店面都租出去。实际竣工日期是2009年，而依据反诉原告提供的材料，2010年底才把这些店面出租出去。延租了一年，鉴定中工程完工就承租出去的假设不成立。一旦出租就会产生物业管理、经营成本等，应扣除，这些在租金的合同中反映不出来。综上，该鉴定报告与本案的关联性不大。

证据7，无异议。

根据原、被告（反诉原、被告）的举证、质证意见及证据审核认定的有关规定，本院的认证意见如下：

本院查明

原告提供的证据1、8，被告认可其真实性，本院确认其真实性；证据2、6系复印件，被告不予认可，对其证明力本院不予确认；证据3、被告自认曾收到其中的函件，对函件的真实性本院予以认定；证据4、5，被告认可其真实性，本院确认原告曾向被告送达结算书、报告，要求赔偿损失的事实；证据7，被告认可其真实性，本院确认其证明力；证据9，系本院依法委托出具，鉴定程序合法，鉴定机构具有鉴定资质，鉴定结论客观，对其证明力本院予以确认。

被告提供的证据1-5、7，原告认可其真实性，本院确认其真实性；证据6，系本院依法委托出具，鉴定程序合法，鉴定机构具有鉴定资质，鉴定结论客观，对其证明力本院予以确认。

根据上述本院已确认证明力的证据及当事人的庭审陈述，本院认定本案事实如下：

2007年10月24日，开发服务中心就义乌市木材市场一期工程发布招标文件，对工程款付款方法、工期考核等内容作了规定，其中：

5、踏勘现场

5.1招标人将按本须知前附表第14项所述时间，组织投标人对工程现场及周围环境进行踏勘，以便投标人获取有关编制投标文件和签署合同所涉及现场的资料。投标人承担踏勘现场所发生的自身费用。

5.2招标人向投标人提供的有关现场的数据和资料，是招标人现有的能被投标人利用的资料，招标人对投标人作出的任何推论、理解和结论均不负责任。如投标人在规定时间内未参加现场踏勘，对场地现状及相关资料投标人将不再负责解释，同样由此引起的投标人投标报价的误差由投标人自行负责。

5.3经招标人允许，投标人可为踏勘目的进入招标人的项目现场，但投标人不得因此使招标人承担有关的责任和蒙受损失。投标人应承担踏勘现场的责任和风险。

13.4.1招标人提供的工程量清单有投标人自行复核，投标人在收到招标文件后5天内发现工程量清单漏项或差错较大，单项增减超过5%及以上的，均可向业主提出书面异议，招标人将委托原清单编制单位进行复核，若属实的，将以补充清单的形式予以明确；在答疑时有工程量清单修改的，招标人将重新编制工程量清单发放给各投标人。经核实后的工程量清单作为投标报价的依据，投标人在投标时不得自行调整。投标人在规定期限内不提出问题，视作无异议，结算时按义政发（2004）106号文的有关规定执行的工程量变更外，造价将不再调整。

13.6投标人可先到工地踏勘以充分了解工地为止、情况、道路、施工场地、装卸限制及任何其他足以影响包价的情况，任何因忽视或误解工地情况而导致的索赔或工期延长申请将不被批准。

13.7本工程因目前供电比较紧张，中标施工企业应自备发电机组。相关费用列入其他项目清单。

第二章合同主要条款约定2、工程款付款方法：本工程合同签订后三天内必须进场施工，本工程开工后，预付备料款为工程合同价的5%，工程进度款按形象进度支付：基础完工后，累计支付至工程合同价的25%，主体结构结顶中间验收后，累计支付至工程合同价的60%，竣工验收合格后支付至工程合同价的80%，工程结算经审计后付至结算审核价的95%，剩余的5%作为质量保修金，质量保修金保修期满后按规定退还，保修期按国家规定。

3、奖罚

工期考核：中标单位必须按期完工，按期或提前不奖不罚。超过计划工期的，每延迟一天，罚合同价的1‰（因建设单位原因引起的除外），最高罚至工程合同价的3%。

3.1质量考核：以自报等级为基数考核，竣工验收评定一次性达到考核要求的，不奖不罚；一次性达不到考核要求的，除由中标单位返工整改达到合格外，并对中标单位处以工程合同价的5%的罚款，同时返工整改时间列入工期考核。一次性验收不合格工程，并按义乌市建设局有关文件规定处理。

3.2本工程必须达到安全文明施工合格工地，达不到安全文明合格工地要求，罚履约保证金的10%。

3.3工程竣工验收合格后15天内，施工单位必须拆除工棚，清退场地。以便建设单位进行下一步的工作安排。到期不清退场地的将列入工期考核。

6、工程采用固定总价合同，除明确规定的设计变更经审批后可以调整外，今后不得追加任何费用，即使投标单位发生差错遗漏的费用均不再调整。

8、投标单位由于对招标文件的任何误解或忽略对建设场地缺少必要的了解而导致中标发生任何风险，其责任概由中标单位负责，不得向建设单位提出任何补偿要求。

2007年11月30日，土木建设公司与开发服务中心签订《建设工程施工合同》一份，约定工程内容为义乌市木材市场一期工程的土建、安装、附属等所有内容；开工日期：2007年12月10日以开工通知书为准；竣工日期：2008年6月28日；合同工期总日历天数200天；合同价款13638225元。发包人应于开工前完成三通一平工作，将施工所需的水、电、电讯线路于开工前按（接）至施工现场，并满足正常施工所需。工程款付款方法：本工程合同签订后三天内必须进场施工，本工程开工后，预付备料款为工程合同价的5%，工程进度款按形象进度支付；基础完工后，累计支付至工程合同价的25%，主体结构结顶中间验收后，累计支付至工程合同价的60%，竣工验收合格后支付至工程合同价的80%，工程结算经审计后付至结算审核价的95%，剩余5%作为质量保修金，质量保修金保修期满后按规定退还，保修期按国家规定。招标文件作为合同文件。双方对其他条款也作了约定。

2007年12月6日，原告申请支付工程款，其给监理单位的申请表注明：我方已完成进场施工，按施工合同的规定，建设单位应在2007年12月6日前支付该项工程款68万元，先报上工程付款申请表，请予审查并开具工程款支付证书。2007年12月12日，宁波市**有限公司义乌市木材市场一期工程项目监理部给被告的工程款支付证书载明：根据施工合同的规定，经审核承包单位的付款申请和报表，并且扣除有关款项，同意本期支付工程款共68万元。请按合同规定及时支付。2008年3月18日，被告支付了68万元。

2008年3月10日，开发服务中心发出开工通知：……三通一平工作于2008年3月7日全部完成并交付于你单位，请贵单位与2008年3月18日正式开工。

次日，原告签收开工通知。

2008年3月10日，土木建设公司木材市场一期项目部向被告提交申请：义乌**服务中心的木材市场一期工程于2007年11月21日发出中标通知书由浙江**限公司中标并承建施工。该工程在2007年11月30日签订了建设工程施工合同，合同约定总工期为200天，2007年12月10日开工，2008年6月28日竣工，合同签订后三天内必须进场施工；开工后，预付备料款为工程合同价的5%……。现我项目部已按合同要求如期进场，但至今未收到应付的备料款。另由于义乌**服务中心未能提供施工的必备条件，施工用电、水、场地平整等，于2008年3月10日才基本完成，造成施工许可证至今未能办好，使我项目部无法开展正常的工作，因为开工时间的推迟对我项目部造成了重大的经济损失，如钢材投标价为4010元／吨，目前市场价为5000元／吨，涨幅高达25%，今特向义乌**服务中心提出申请，恳请将延迟开工期损失、主要材料和人工工资根据目前的市场价格作适当调价，否则我项目部将无法进行正常的施工。

2008年3月25日，监理公司注明：针对施工方提出的报告，我们认为施工合同于2007年11月30日签订后近春节，供电部门不便接入现场用电，故业主方水电在2008年3月11日正式提供到现场，而合同中明确开工日期以开工通知书为准，业主方已于3月10日向施工方发放开工通知，因此施工方提出上述索赔费用不应成立，并应督促施工承包方抓紧完成临时设施建设及总平面布置的相关内容，以便主体基础部分在雨季达到0.000标高。

2008年3月26日木材市场筹建办注明：针对此报告，筹建办认为根据建设工程施工合同中第三条开工工期：2007年12月10日以开工通知书为准，在合同中第六条26项规定：工程款付款方法：本工程合同签订三天内必须进场施工，施工方已进入施工临时工棚，应不属于工程开工，在3月11日送达施工方开工通知书（3月18日开工），三通一平工作已具备，3月11日5%＝68万元的工程预付款已签，应符合合同中规定付款，涉及材料上涨的事应按有关政策规定。

2008年3月26日开发服务中心还注明：“情况属实，宜按合同及招标文件，政府有关规定执行”、“同意建设科、筹建办意见。”并加盖了公章。

2008年4月3日，土木建设公司木材市场项目部向被告发报告一份，其内容：木材市场一期工程于2007年11月21日由我公司中标承建施工，并于2007年11月30日签订建设工程施工合同，由于贵方未能做好“三通一平”工作，直至2008年3月11日施工用电才接至施工现场，致使我公司项目部迟迟不能开工，延误开工时间达三个多月，失去了黄金施工时段，无形造成我公司项目部经济受到巨大损失。原本基础工程可在冬季雨水较少时段施工，拖至现基础施工在春季雨水相对集中时段施工，无形造成施工难度，增加费用开支，进场三个多月人工工资支付，机械设备闲置费；人工工资、材料费不断上涨，现向贵方提出要求作适当的补偿，弥补部分经济损失。至于我公司项目部3月22日提出的申请报告，贵方的回复我方认为有不妥之处，难以接受。一、监理称“临近春节，供水、供电不便接入现场”，本工程合同第六条26款的约定“本工程签订后三天内必须进场施工”，我公司项目部于2007年12月3日就按合同约定进场施工，并交纳履约保证金。离春节还有近二个月时间，以春节临近为由，建设方未做好“三通一平”工作，该说法不合常理。二、业主称，本工程合同第三条，开工日期约定“2007年12月10日，以开工通知为准”的说法，根据中华**建设部和国家工商行政管理局共同制定的《建设工程施工合同》文本，通用条款第三条11.2款规定“因发包人原因不能按照协议书约定的开工日期开工，工程师应以书面形式通知承包人，推迟开工日期，发包人赔偿承包人因延期开工造成的损失，并相应顺延工期”。我公司项目部于2008年3月10日才接到建设单位的书面通知，3月18日为开工日期，超过原定开工日期约三个月。再说我公司项目部于2007年12月3日进场做临时设施后，也未接到暂停进场的通知，按照通用条款第三条12款的规定“工程师认为确有必要暂停施工时，应当以书面形式要求承包人暂停施工”。关于进场做临时设施是否算工程开工，根据临时设施的费用纳入工程造价内的一部分，所以应算工程开工。根据以上的情况，造成承包人的经济损失的过错应是发包方，故要求发包方补偿部分经济损失也无（不是）没有道理。请贵方领导给予适当考虑为盼。

开发服务中心在该报告中注明：应按合同、招标文件和政府有关规定执行。3月18日开工日期已具备三通一平，……按合同08年10月15日前竣工等内容。其中4月9日注明：请施工方抓紧施工，否则延误工期将按合同处罚。监理单位在该报告中注明：工地现场的三通一平工作到3月11日到位，我方收到业主方开工通知日期2008年3月18日正式开工。

2008年6月6日，土木建设公司木材市场一期项目部向被告发报告一份，载明：义乌市木材市场一期工程，于2008年4月份开工以来，基础已基本完成。由于今年材料、人工工资暴涨，致使我公司项目部严重亏损。在开工前我方也多次在申请报告中提出由于材料、人工工资涨价，给予适当的调整。贵方未予明确答复。现基础工程已快完成，经成本核算，亏损较大。为了按期完工，要求业主对主要材料和人工工资根据目前的市场价格调整，请贵方给予明确答复。否则我施工单位为了减少亏损，将暂停施工。附上清单一份。

清单中载明工程开工至今为止钢筋、人工工资等亏损46万元，估计至工程竣工亏损总额248万元。

监理蒋**6月13日注明：根据材料信息价。目前材料涨幅较大情况属实，如需按有关政策进行价格调整，请施工方报详细资料。被告单位的人员分别在该报告注明：“当前材料上涨，特别是钢材涨幅较大，为了工期请领导慎重考虑为宜”、“根据招标文件及合同为固定价。城建办反映情况属实”、“目前，其他单位工地也存在人工、材料费上涨问题，木材市场要在年底完工，时间紧，为了提高施工方的积极性，可根据实际情况，给与适当弥补，请赵主任示”。6月18日，被告法定代表人注明：参照其他国资调整方案再研。并加盖被告公章。

2008年9月8日，土木建设公司木材市场一期项目部向被告发函一份，载*：贵中心于2008年9月5日来函收悉。目前工程实际进度我方在贵中心及有关各方的热情指导下已作了许多努力，但由于投标时的计划资金和正式开工时的实际需求存在很大缺口，资金不足使实际施工计划困难重重。造成资金困难的主要原因是贵方因素使工程延期开工三个多月，而过了待工的三个多月后市场钢材等原材料价格暴涨，同时又适逢义乌市人工单价调价，经初步计算，因延迟开工给我方造成的直接经济损失260余万元，占投资额的19%多。关于要求按施工合同约定的经济补偿问题，我方已于2008年3月19日以书面形式报送贵方，但贵方只承诺同意补偿，直至今日仍不见有关经济补偿的真正落实，更没有拿到分文经济补偿。我方是在十分尊重贵方口头承诺意见的情况下勉强开工的，相信贵方真正急工程所急，及时兑现合同条款和承诺予以经济补偿，但直至今日未见落实，为工程进度我们心急如焚。目前工程上的实际状况是因材料涨价造成的巨大资金缺口急需的材料进不来，由于人工单价太低，民工队伍不稳定，造成施工力量不足。为了工程能够早日完工，我方已作了非常大的努力，投入的资金已超过原计划许多，但终因资金缺口量过大使我方难为无米之炊。望贵方能认真遵守施工合同的有关条款和几次承诺意见，为使工程尽快完工切实履行职责，只有（要）补偿资金到位，我方定会尽到施工之责。附直接经济损失汇总表（载*损失2684391元）。2008年9月10日被告收到该函。

2009年5月28日，土木建设公司、开发服务中心共同制作涉案工程构价独立基础记录一份。

2010年1月6日，土木建设公司向开发服务中心提交报告一份，要求赔偿因延期开工的人工工资、设备闲置、原材料上涨差价损失共计3945615元。

2010年6月4日，涉案工程竣工验收备案，备案表中载明开工日期为2008年4月26日，竣工日期为2009年12月29日。

2011年3月12日，土木建设公司提交《建筑工程结算书》一份，要求开发服务中心赔偿延期开工损失。

受开发服务中心委托，浙江安**限公司对涉案工程进行造价审核，2012年3月26日，出具造价咨询报告书一份，其中载明涉案工程实际附属工程围墙开工时间2008年3月18日，主体工程开工时间为2008年4月23日，竣工时间为2008年10月10日，工程审定造价为14198765元。土木建设公司注明：因业主原因延期开工损失3945615元另行决算。开发服务中心在造价审定单中注明：严格按照合同价款审核，一切以合同价款审核为依据，其他费用不再考虑。

2012年7月31日，经反诉原告申请，本院委托义乌市价格事务所就义乌市木材市场房屋租金的价格出具义价事鉴（2012）76号价格评估书：义乌市木材市场，占地面积60亩，355间店面，营业面积18000多平方米，配套堆场13000多平方米，在价格鉴定基准日2008年11月13日至2009年12月29日期间正常租金价值人民币3388200元。开发服务中心预交鉴定费用20000元。

2012年8月28日，经原告申请，本院委托浙江鼎**有限公司就义乌市木材市场一期工程的土建、安装、附属延期开工造成的人工、原材料上涨造成的损失以及人工、机械窝工的损失进行鉴定，出具浙鼎鉴字（2012）第010号《工程造价咨询报告书》，鉴定结论：1、合同及变更部分人工和材料价差：鉴定造价为3215516元，其中建筑部分2949213元，安装部分266303元；2、机械台班停滞费：根据原告提供的施工组织设计第8页3.2.1工程使用大型设备情况表中机械及数量计算机械台班停滞费。机械停滞时间按进场时间（2007年12月5日）到实际开工时间（2008年4月23日），扣除春节放假7天，共计123天。鉴定造价为16285元。3、履约保证金利息：按中**银行同期年利率折算成日利率（每年按360天）计算；延期天数按进场时间（2007年12月15日）到实际开工时间（2008年4月23日），共计130天；延期利息计算时间从竣工日期2008年10月10日起向前推算130天。鉴定造价为35235元。本鉴定造价不包括钢管租赁费、模板闲置费用。以上鉴定造价总计3267036元。争议项目：管理人员工资：该鉴定造价仅根据原告提供的2007年12月到2008年4月《工资发放表》计算，无建设单位或者其他相关单位认可证明，延期天数按进场时间（2007年12月15日）到实际开工时间（2008年4月23日），共计130天。鉴定造价为248148元。原告预交鉴定费35905元。

诉讼过程中，被告认可2007年12月10日至2008年3月18日期间，曾经口头通知原告要推迟开工。原告对此有异议，认为被告没有通知原告延期开工，在原告机械、人工进场后经常向被告要求尽快开工，被告的答复是快了。

另查明，开发服务中心已支付土木建设公司工程款1289万元。义乌市木材市场2010年由开发服务中心对外招租收取租金。

本院认为

本院认为，本案的争议焦点有二：一、本案工程延期开工开发服务中心是否应当承担违约责任；二、开发服务中心的反诉是否超过诉讼时效。

关于延期开工的责任问题。本案工程招标文件规定及合同约定合同签订三日内施工单位必须进场，约定开工日期2007年12月10日以开工通知书为准，2008年3月10日开发服务中心才通知土木建设公司于2008年3月18日开工，实际开工日期依据竣工备案表为2008年4月26日（依据浙鼎鉴字（2012）第010号《工程造价咨询报告书》实际开工日期为2008年4月23日）。从2007年12月15日土木建设公司进场到2008年4月23日，扣除春节放假7天，共延误123天。开发服务中心抗辩认为合同约定以开工通知书为准，故不应赔偿延误损失。但依据合同约定，开发服务中心应当承担开工前的三通一平及水电接入等前期工作，签发开工通知书的主体也是开发服务中心，因其未及时完成准备工作导致实际开工日期迟于约定开工日期。合同条款“2007年12月10日以开工通知书为准”应当综合理解为“2007年12月10日”加上合理期限，本案合同约定的工期为200天，开工日期延误123天超出了普通的预知范围。

本案涉及双方约定的理解以及义**（2008）9号《关于改变财政性投资项目工程款支付方式的指导性意见》的适用问题。原、被告约定采用固定总价合同，除明确规定的设计变更经审批后可以调整外，今后不得追加任何费用，即使投标单位发生差错遗漏的费用均不再调整。该约定针对的是双方均按约履行时工程款不进行调整的问题，义**（2008）9号文件规定因建材、人工上涨的情势变更而改变财政性投资项目工程款支付方式，本案基础法律关系是延误开工引起的损失赔偿，并非对合同价款的调整，两者的请求权基础不同。本案诉讼并不导致合同价款的调整。综上，本院对开发服务中心的辩称不予采信，开发服务中心应当赔偿土木建设公司因开工日期延误所造成的损失。

至于损失的范围，根据浙鼎鉴字（2012）第010号《工程造价咨询报告书》，合同及变更部分人工和材料价差损失3215516元，履约保证金利息35235元；管理人员工资248148元，虽然确实存在管理人员工资问题，但其鉴定的依据为土木建设公司单方制作的《工资发放表》，无建设单位或其他相关单位的认可证明，依据不足，机械台班停滞费16285元也依据不足，不应计入损失范围。综上，原告损失为：3215516元＋35235元u003d3250751元。

建筑行业的惯例，一般订立合同时将建筑材料等的上涨下跌风险约定为5%，该5%原告应当能够预见，无论是否被告违约，均由原告自负比较合理。由于原告事先查看了现场，虽然约定合同签订后三天内必须进场施工，但签订合同之前原告对现场情况应当了解，根据其专业能力，应当对三通一平工作需要的时间有合理的评估，而且开工需要必要的准备期间，其也应当预见2007年12月10日开工事实上不可能；而且假如按照约定时间正常开工，在该时段也不可避免的存在钢材和人工涨价问题。综合考虑以上因素，结合工程进度、工期比例、上涨幅度等，本院酌定因开工不适当延期，被告对原告的损失承担65%的责任，即3250751＊95%＊65%u003d2007338.7元。因原告屡次向被告主张权利，故原告要求从起诉之日起按中**银行公布的同期同类贷款基准利率赔偿利息的请求，本院予以支持，对其他诉讼请求不予支持。

关于开发服务中心的反诉是否超过诉讼时效的问题。本案工程约定工期为200天，但从实际开工日期2008年4月23日至实际竣工日期2009年12月29日，本案工程工期已超过了约定的200天工期。虽然根据义价事鉴（2012）76号《价格评估书》，开发服务中心在价格鉴定基准日2008年11月13日至2009年12月29日期间正常租金损失为人民币3388200元，但本案工程直至2009年12月29日才竣工，工期延误的事实开发服务中心是明知的，根据本案双方当事人提供的证据，开发服务中心直至在本案中提起反诉之前一直未向土木建设公司主张赔偿损失。即使按照本案本诉受理的时间2012年3月7日，该反诉主张也已超过两年的诉讼时效。故对土木建设公司提出的反诉已超诉讼时效的辩称意见，本院予以采信。对开发服务中心的反诉主张，不予支持。

综上，对原告土木建设公司诉请合理的部分，予以支持，对反诉原告开发服务中心的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国合同法》第四条、第六条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告义乌**服务中心于本判决生效后十五日内赔偿原告浙江**限公司延期开工损失2007338.7元，并赔偿利息损失（利息损失从2012年3月7日起按中**银行公布的同期同类贷款基准利率计付至本判决确定的履行之日止）。

二、驳回原告浙江**限公司的其他诉讼请求。

三、驳回反诉原告义乌**服务中心的诉讼请求。

本诉案件受理费38364元，鉴定费35905元，由原告浙**限公司负担38769元，由被告义**服务中心负担35500元。

反诉案件受理费20185元（已减半），鉴定费20000元，由反诉原告义乌**服务中心负担。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院。（在递交上诉状同时预交上诉费人民币38364元（本诉部分）／20185元（反诉部分），至迟不得超过上诉期限届满后的7日内；上诉费汇入单位：金华市财政局；汇入帐号：19699901040008737，开户银行：中国**华市分行或直接交金华**民法院收费室。逾期不缴纳，按自动放弃上诉处理。）

裁判日期

二〇一三年四月十八日