张**、魏**与天阳**限公司、朱**等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书(1)

审理经过

原告张**、魏**为与被告天阳**限公司、朱**建设工程施工合同纠纷一案，于2010年1月7日向本院提起诉讼，本院受理后，依法追加郑**为共同被告参与诉讼，于2010年10月14日作出判决。原告张**、魏**及被告天阳**限公司、朱**不服判决提起上诉，金华**民法院审理后于2011年6月29日作出裁定，发回本院重新审理。本院于2011年8月4日受理后，依法组成合议庭，于2011年10月26日公开开庭进行了审理。原告张**及其两原告的委托代理人张**、杨*；被告天阳**限公司的委托代理人李**；被告朱**及其委托代理人潘雄伟；被告郑**及其委托代理人何**、龚*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告张**、魏**起诉称，2005年12月份，福田市**限公司（简称福**司）中标取得安徽阜阳市道路及排水工程承包权，并作为承包人与发包人阜阳市**有限公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定：“……一、工程概况。工程名称：汝阴路道路及排水S5标（简称阜阳项目）。工程地点：阜阳市。……五、合同价款；金额大写：玖佰伍拾玖点零肆万元（人民币）。……”2005年12月7日，福**司下属部门福田市**限公司阜阳项目部（非独立核算）及被告朱**与原告签订了一份协议书，协议书其中约定：福**司、被告朱**将上述阜阳项目转包给原告施工，原告在合同签订时向被告朱**支付人民币30万元作为工程押金，以工程决算款的12%作为好处费，工程进度款从福**司进入被告朱**账户后及时拨给原告。嗣后，原告按约向被告朱**支付工程押金人民币30万元，并按约定完成工程施工任务，现该工程经发包方验收合格后已投入使用。工程竣工后经决算，该工程实际总造价为8467731元，原告实际已收到工程款265万元，被告可扣除原告应支付的税款、管理费、提成款1691852.4元及被告垫付材料、工资款2233303.2元后，还应支付原告工程款1892574.4元，被告朱**应返还原告工程押金30万元。随后福**司变更为被告天阳**限公司。综上，被告天阳**限公司没有依约支付全部工程款，被告朱**没有依约返还工程保证金，被告天阳**限公司理应承担支付全部工程款的民事责任，被告朱**理应承担返还工程保证金的民事责任。原告诉请：一、被告天阳**限公司、朱**给付原告工程款人民币1892574.4元及利息损失（利息损失自起诉之日至实际履行日止按银行同期同类贷款利率计付）；二、被告朱**返还原告工程押金人民币30万元。庭审中，原告基于追加的被告郑**与朱**存在合伙关系的事实，并因计算失误，变更诉请为：一、被告天阳**限公司、朱**、郑**共同支付原告工程款人民币1849575.40元及利息损失（利息损失自起诉之日至实际履行日止按银行同期同类贷款利率计付）；二、被告朱**、郑**共同返还原告工程押金人民币30万元。

被告辩称

被告天阳**限公司答辩称，首先，涉案工程系郑**以本被告名义参与招投标并中标该工程，然后由本被告与郑**签订协议书，将该工程以挂靠的形式交由郑**施工，本被告与原告无任何合同关系，且在具体的施工过程中，一直是由郑**与本被告发生关系。其次，在原审过程中，原告也认可其从未与本被告发生过联系，也从未向本被告披露其参与过该工程的建设施工。再次，本被告已履行了与郑**的合同义务，将发包方支付给本被告的工程款全部支付给了郑**，即本被告对涉案工程的全部义务已经履行完毕，不需要再承担责任。即使原告有充分证据证明其参与了该工程建设，也是原告与被告郑**的内部工程款结算问题，本被告不可能就同一工程支付两笔工程款。要求驳回原告对本被告的诉请。

被告朱**答辩称，被告朱**与原告虽签订了协议书，但并没有履行。因为在原告施工前，被告就发现原告没有技术力量、人员及资金等完成涉案工程，故原告并没有参与工程的施工。原告之一张**是温州人，与本案没有关系，魏**是安徽本地人，故被告委托其去购买一些材料及参与工地的管理。被告朱**向原告魏**支付了293万元，但魏**在购买材料过程中克扣了一部分材料款，被告保留向原告魏**追究责任的权利。被告收取原告的30万元保证金已经退还，包含在被告支付给原告的293万元中。在工程施工期间，由原告购买材料，被告共向原告支付了293万元，但从诉状中看，原告只承认收到265万元，这30万元的差价就是被告退还的保证金，因协议没有履行，所以保证金就退掉了。被告不认可一审中法院所认定的涉案工程是共同完成的说法，退一步讲，即使是共同完成的，本案原告起诉是基于协议完全履行，工程全部由原告完成来起诉，只算给了被告一些管理费之类的费用。如果是双方共同完成的，那么算法就不一样，法律关系也就不一样，故应驳回原告的诉请。被告郑**与被告天阳**限公司是内部承包关系，内部承包协议有签订过的，然后被告郑**与被告朱**合伙进行了施工。

被告郑**答辩称，首先同意被告朱**的答辩意见。另，根据被告天阳**限公司的答辩，被告天阳**限公司与原告没有任何合同关系，原告从未向被告天阳**限公司披露其是承包人参与施工。在本案原一审、二审诉讼中，原告放弃了对被告郑**的任何权利，所以被告认为现原告要求被告郑**承担法律责任缺乏依据。原告认为原告的诉讼是基于承包被告天阳**限公司从安徽的业主处中标施工的工程，那么被告朱**、郑**就不应承担任何责任。原告要求三被告共同承担法律责任的诉请无法律依据，因为从诉讼事实看，应有选择性，原告要么诉请被告天阳**限公司承担责任，要么诉请被告朱**、郑**承担责任。本案事实是被告天阳**限公司内部承包工程给被告郑**，再由被告郑**和被告朱**合伙共同完成施工。综上，要求驳回原告的诉请。

原告张**、魏**为证明自己的诉讼主张，向本院提供如下证据：

证据1，《建设工程施工合同》（复印件）一份，证明业主与被告天阳**限公司签订合同，将工程发包给天阳**限公司施工的事实。

证据2，《协议书》（原件）一份、收款收据（复印件）一份，证明两原告与被告朱**、被告天阳**限公司签订协议并约定相关权利义务，原告支付了保证金30万元。

证据3，《工程决算书》一本，证明涉案工程的决算价格。

证据4，合同、租赁合同、帐簿、明细表（复印件）若干份（原一审中已提交原件由一审法院核对，后原件拿回），证明原告在实际履行协议。

证据5，现金日记帐（原件）一本，是由原告方自行记载的流水帐。

证据6，发票（原件）13张及收款收据（原件）15张。

证据7，（2008）霍*一初字第169号民事判决书（复印件）一份，原件在二审法院案卷中。

证据5、6、7共同证明涉案工程即安徽省阜阳市道路及排水工程是原告承建完成的，原告履行了与被告朱**签订的协议。

被告天阳**限公司的质证意见为：

证据1，真实性无异议，确实是本被告中标的工程，但是原告提供的是复印件，因此其不是真实的施工人，不然应该有原件。

证据2，本被告是将合同承包给郑**，本被告从未与原告签订过协议书，对这个项目部的公章是否属实也不清楚。关于收款收据，本被告不清楚。

证据3，上面就加盖了一个本被告的公章，没有发包方的确认，也没有体现整个工程的确切数额。决算书中所有的附件都是复印件，所以该证据无法证明原告主张的事实。

证据4，本被告已经将工程承包给了郑**，对具体工程施工不清楚。

证据5，该证据是原告单方制作的，对其真实性及其记载的内容有否真实发生过，本被告有异议。

证据6，车辆机动车销售统一发票，购货单位是魏*，与本案无关，也不能证明原告的主张；对剩余的发票及收据，客户的名称均是福田市政，也不能达到原告的证明目的。收款收据的真实性，本被告有异议。

证据7，真实性无异议，该判决书认定的是购买石料款的问题，仅可以证明原告可能参与了工程的施工，不能证明整个工程是由原告施工完成的，该判决书第一页倒数第二行写明2005年4月签订石料款的协议，但当时涉案工程并未中标，涉案工程是2005年12月中标的。

被告朱**的质证意见为：

证据1，无异议。

证据2，协议书真实性无异议，但该协议并没有履行。如果协议书已经履行，那么所有的投入均应由原告（乙方）负责，被告（甲方）应当是完全退出工程。但事实上该协议并没有履行，一直是由被告朱**、郑**在施工，因为原告无技术力量、人员、资金等。

证据3，这是一份预算书，是预算未经审核的造价，不能证明涉案工程的造价工程款。该预算书是朱**作出的，其中第四十几号联系单中有手写的简图，是朱**所画。

证据4，关于合同，利辛水泥管公司有两份合同价格不一样，但内容重复，这是原告为了收取回扣所报的不同价格，与被告结算的是高价即935900元。2006年8月21日与陈*签订的拌和机的租赁合同是虚假的，甲方代表签字这里很明显是贴上陈*的名字去复印的；其他几份合同都是郑**委托原告购买材料所签订，合同的款项是郑**支付的，并不能达到原告的证明目的。帐簿的问题，由原告单方制作，真实性与关联性均有异议，被告注意到同一个工程有三本帐簿，里面记载的内容相矛盾、相冲突，看不出与涉案工程有关。白条里面第13页张**的黄沙款是虚假的，2006年1月16日至30日，刚好是农历春节，那时下雪，怎么能捞到沙子，事实上2006年1月21日开始至2月12日都是放假的。14页张**的石子白条，是农历正月初三到十三，农历年都没有过完，不可能出来干活的。

证据5，真实性有异议，日记账从首页开始往后记到第17页即日期为2007年12月，后面又从末页自2005年12月18日开始往前面记到第94页结束。其中帐册的原件191页记录了水泥款12月29日4655元，但前面没有相应的凭据，所以此帐是矛盾的。

证据6，对收据、发票的真实性、关联性有异议。这些都在原一审证据4中有提供，属重复提供。如证据4中126页编号09772的收款收据，与证据6中118页的一张收款收据是重复的，而且这些全部都虚假。编号为9761、9766、9768、9776的收款收据都出自同一本收款收据，但收款单位却不一样，一张是阜阳钢材大世界，还有几张是阜阳五金门市部等。证据121页的几张发票都是连号的，且时间靠后的即2006年9月20日开出的发票编号却在2006年8月15日开出的发票编号之前，这些都说明了是原告撕下来自己所填写，且有一张发票为2007年4月20日开具，时间跨越接近一年，同一本发票才开了不到十张，与实际情况不符，一个公司不可能只做原告的生意。其中一张金额为865元柴油发票的开具日期为2007年2月14日，是农历12月27日，马上过年了，工地上不可能会用到柴油。

证据7，真实性无异议，关联性有异议。该案是2005年4月签订的石子购销合同，但本案工程是2005年12月才中标，所以与本案无关。原告在本案二审中多次提到在该判决书中确认了原告的承包人的地位，但该判决书只认定了原告参与工程，且该工程有很多标段。判决书认定2007年2月17日魏*坤付给魏**的10万元在帐本上没有体现，至2006年10月13日才开始支付，以前的都是垫付款，有50余万元。且证据5现金日记帐中体现2006年3月12日至5月1日陆续支付给魏**7万余元，这与本案无关，也是假的。

被告郑**的质证意见：

同意被告朱**的质证意见。补充意见为：证据2，本被告并没有与原告签订协议，根据实际情况，涉案工程的设备、资金投入及现场管理都是由本被告完成，与原告无关，原告并未实际履行合同。原告张**一开始就未参与本工程，原告魏*坤系工地工作人员，并不是涉案工程的承包人，魏*坤系被告朱**、郑**的材料采购人员；

原告提供的证据4中，部分材料定购合同，根据本被告提供的证据可知，材料款的支付是由本被告完成的，这也能证明原告并没有实际对涉案工程进行施工。

现金日记帐原告提供了两本，从内容上看是相互矛盾的，从笔迹看是一气呵成的，这说明原告制作日记帐是在短时间内形成的，再从以前被告付款给原告由原告出具的大量收条看，这些款项在日记帐中都没有体现，所以该日记帐的客观性有问题。从合法性来说，记帐凭证上应有承办人、单位主管的签字，但原告提供记帐并没有签字，甚至是白条，所以合法性有异议。既然客观性和合法性均有异议，那么关联性则无从谈起。

证据7，证明目的有异议，从另一层面可以证明原告除了与本案讼争的工地外还有另外的工地在施工，在本案工地中原告是为被告采购原材料、代管工地的，从这个事实也可以说明原告可以把所有工地的费用都做到这个现金日记帐中，所以原告提供的现金日记帐是有问题的，不能作为定案依据。

被告天阳**限公司为证明自己的抗辩，向本院提供如下证据：

证据1，支付系统专用凭证（复印件）7份及发票（复印件）9份，证明阜阳市**有限公司支付工程款给本被告的事实。

证据2，付款凭证（复印件）9份，证明本被告已将收到的工程款支付给郑**的事实。

证据3，证明（复印件）一份，证明工程款中的1913451.50元款项直接由阜阳市**有限公司支付给郑**及朱**的事实。

原告对上述证据的质证意见为：没有异议，但是加上管理费、税款就是工程的造价八百多万元。

被告朱**对上述证据的质证意见为：无异议，恰恰可以证明郑**是涉案工程的施工人，款项都是支付给郑**的，业主单位的部分款项也是直接支付给郑**。

被告郑**对上述证据的质证意见为：无异议，是被告天阳**限公司将涉案工程内部承包给本被告的，本被告是涉案工程的实际施工人。

被告朱**、郑**为证明自己的抗辩，向本院共同举证如下：

证据1，淮河路、南京路沥青摊铺工程分包补充协议一份。

证据2，淮河路、南京路各标沥青摊铺工程计价表一份。

证据1、2共同证明涉案工程的沥青路面工程对外分包由被告郑**签订合同并结算。

证据3，利辛县**责任公司企业资质证明文件汇编一份，证明涉案工程使用的水泥管系由被告郑**考察后委托原告签订合同的。这与原告提供过的内容一样、价格不一样的那两份合同有关。

证据4，工人加班确认单六份，证明工人加班时间及加班费由被告郑**确认并支付。

证据5，安徽省建设行政处罚案件责令停止违法行为通知书一份。

证据6，安徽省代收罚款收据一份、收据两份。

证据5、6共同证明涉案工程施工不规范，政府部门及业主单位对被告郑**进行罚款。

证据7，市政工程决算书一份，证明涉案工程验收后由被告郑**委托阜阳**管理处维修，维修费用经郑**同意后在工程款中减扣。

证据1-7综合证明涉案工程从施工到结算的各项工作均由被告郑**负责，涉案工程系郑**施工。

证据8，证明、收条、欠条、付款凭证，证明工人的工资由郑**支付。

证据9，收据、收条、证明、银行回单、发票，证明涉案工程的材料款、设备款由郑**支付。

证据10，销售单、发票、收款收据，证明郑**购买办公用品、支付办公费用。

证据11，收款收据、证明、发票、收费通知书，证明与涉案工程相关的实验费、验收费用、档案保护费、交易服务费、定额测定费等费用均由郑**支付。

证据8-11综合证明涉案工程施工中的相关资金均由郑**投入，郑**一直对施工现场进行管理。

证据12，（2007）州民二初字第48号民事判决书一份，证明原告未结清水泥款，被告朱**、郑**支付水泥款及诉讼费合计165751元，判决书中认定了魏**仅是福**司的工地管理人员。

证据13，工业品买卖合同、收款收据、欠条各一份，证明原告未结清水泥管款，被告朱**、郑**支付354400元。

证据14，物资采购合同、协议书、收款收据各一份，证明原告未结清水泥管款，被告朱**、郑**支付135000元。

证据15，收款收据一份、欠条三份，证明原告未结清机械费款，被告朱**、郑**支付11480元。

证据16，转帐凭条、销货单、欠条各一份，证明原告未结清波纹管款、机械费，被告朱**、郑**支付62220元。

证据13-16均证明了被告委托原告签订材料合同并支付材料款，但魏**克扣材料款，最后还是由被告朱**、郑**支付。

原告对上述证据的质证意见为：

证据1，真实性无异议，但对关联性及对总的证明目的有异议。

证据2，真实性有异议，系被告单方出具，证明目的及关联性有异议。

证据3，真实性无异议，关联性、证明目的有异议。恰恰证明了签订合同是原告去签订的，证明原告提交的与利辛水泥厂签订的合同真实性。

证据4，都是白条，真实性、关联性有异议。

证据5、6，真实性无异议，证明目的有异议。罚没款的依据在被告处符合原、被告签订的协议精神，即对外均是原告以被告名义履行责任和义务的。

证据7，真实性有异议，工程是2009年5月11日完工的，该工程本身就是以被告天阳**限公司名义承包的，与第三方发生关系当然与原告无关。按协议精神，对外本身就不能暴露原告为实际施工方，不能以此来达到原告的总的证明目的。

证据8-11，如果是正规发票，则原告对真实性无异议，如果不是正规发票，则原告对真实性有异议。即使被告支付了部分款项，也不能反映出施工是由被告来完成，被告确实有垫付款的；按协议约定，涉案工程对外所开具的一切单据都应经过被告朱**和郑**，有些单据在被告处很正常，但施工不是被告施工的，故关联性不予确认。证据10-11与本案无关，被告本身就应在当地履行管理职责的，当然会有相应支出。

证据12，真实性无异议，证明目的恰恰认可了款项是原告的，这个工程也是原告在做的。

证据13-16，有魏**签字的，真实性无异议；对魏**签字的时候欠了这么多水泥款，也无异议，但被告要证明这些钱是被告支付的。关联性有异议，因为该工程已经进行了决算，决算就要提供相应的材料，根据协议，原告是不能出面的，原告要把与涉案工程的所有材料都交给被告，单据这些东西都在被告处，这很正常。

证据12-16恰恰证明了涉案工程是由原告施工的，原告在切实履行与被告朱**签订的协议。

被告天阳**限公司对上述证据的质证意见为：因涉案工程全权由郑**组织施工，本被告对施工过程中所发生的事情均不清楚。

被告朱**为证明自己的抗辩，向本院提供如下证据：

证据1，协议书一份，证明天阳**限公司将涉案工程内部承包给郑**，郑**为涉案工程的负责人。

证据2，关于成立安徽省阜阳市汝阳路道路及排水工程S5标段工程项目部的通知。

证据3，授权委托书。

证据4，郑**的工作证。

证据2-4综合证明天阳**限公司为建设涉案工程成立了阜阳项目部，该项目部由郑**负责。

证据5，关于聘任季**等同志的通知。

证据6，关于同意更换项目经理的通知书。

证据7，季**、傅**资格证。

证据5-7综合证明季**、李**、傅**、杜*、朱**等人为天阳**限公司聘任，是负责阜阳项目部的主要工作人员。

证据8，韩**的用工协议、领条、发票，证明资料员韩**由郑**聘请并由其发放工资。

证据9，杜*的收条、发票。

证据10，谷*、李**等人的收条。

证据9、10共同证明杜*、谷*等工作人员以及民工的工资均由郑**发放。

证据2-10综合证明负责涉案工程的人员由天阳**限公司阜阳项目部聘任，并由其发放工资。

证据11，安徽省进皖跨区建筑业企业登记备案表，证明郑**、季**、傅**、李**、杜*等人进驻阜阳负责涉案工程施工。

证据12，施工设计图纸会审记录表，证明2006年1月16日，郑**、李**等人参加涉案项目的施工设计图会审。

证据13，8%石灰土基层报验申请表，证明2006年6月25、26日，傅**、朱**等人参加涉案项目的施工设计图会审。

证据14，隐蔽工程检查验收记录，证明2006年7月13日，傅**、朱**参加接四标处南侧雨水沟槽开挖的验收。

证据15，市政道路工程外观评分表、市政道路工程实测实量评分表，证明2007年6月20日，郑**等参加涉案工程的实测实量及外观评分。

证据16，工程竣工总结。

证据17，申请竣工验收报告。

证据18，建设工程档案预审证书。

证据16、17、18共同证明2007年8月17日，郑**等参加工程竣工验收。

证据19，淮河路、南京路道路及排水工程竣工验收工作报告汇编，证明2007年10月，郑**参加涉案工程验收工作报告汇编。

证据20，租房协议。

证据21，电费发票。

证据20、21共同证明郑**在当地租用房屋常驻施工现场。

证据22，特快专递邮件收据及详请单、收货单、收款收据，证明郑**在施工现场的邮寄、办公等日常支出。

证据23，委托加工合同。

证据24，收款收据。

证据23、24共同证明郑**为现场施工对外签订合同并支付费用。

证据25，（2007）州民二初字第48号民事判决书，证明：（1）郑益炳代表天阳**限公司参加诉讼活动；2、原告为天阳**限公司的工地人员。

证据11-25综合证明涉案工程在施工过程中，郑**、朱**、傅**等人自始至终负责现场管理，朱**是朱**派出的代表。

证据26，检定证书。

证据27，设备报审表。

证据28，设备、配（备）件检查记录。

证据26、27、28共同证明经纬仪由郑**提供。

证据29，产品质量检验合格证书。

证据30，设备、配（套）件检查记录。

证据29、30共同证明混凝土搅拌机由郑**提供。

证据31，租赁协议，证明发电机组、空压机由郑**租赁供涉案工程施工现场使用。

证据32，收条、发票、银行回单，证明平地机、稳拌机械、挖机、水称摊铺机等设备由郑**租赁供涉案工程施工现场使用并支付费用。

证据26-32综合证明现场施工所需设备由郑**代表天阳**限公司提供并由其支付费用。

证据33，收据存根，证明郑**以天阳**限公司的名义向发包方支付涉案工程保证金80万元。

证据34，收条48份。

证据35，收款收据7份。

证据34、35共同证明涉案工程由郑**支付费用。

证据36，收条，证明员工工资由郑**支付。

证据37，发票61份，证明现场施工所需的柴油由郑**购买。

证据38，代扣代缴、代收代缴、委托代征税款报告表、税单，证明涉案工程的税费由郑**缴纳。

证据33-38综合证明工程材料款、工资、税费等各项支出均由郑**投入。

证据39，进帐单、支票存根、付款明细表，证明业主单位阜阳市城市建设投资公司支付的工程进度款由郑**、刘**共同监控支付，用于涉案工程的支出。

证据40，会议纪要，证明刘**系阜阳市城市建设投资公司的行政管理部经理。

证据41，中**银行存款凭条、取款凭条，证明朱**收取的押金30万元已转交给天阳**限公司项目部，由郑**、李**收取。

证据42，收条、付款凭证、现金支票存根，证明郑**、李**代表天阳**限公司阜阳项目部陆续向原告支付293.29万元，其中已包括退还给原告的30万元押金。

证据1-42均为复印件，原件于原一审中提交给法院，经法院核对后领回自行保管。

原告对上述证据的质证意见为：

证据1，不能成立，双方都没有盖公章。协议也是乱套用，阜**司应该是发包人，协议中变成是承包人。也许被告天阳**限公司与郑**内部签订了合同，但是其与原告签订合同的事实是否定不了的。

证据2-10，对通知一份、授权委托书一份、郑**的工作证的真实性无异议，对证明目的有异议。对韩**的工资是认可，但是由原告垫付的，因为是原告聘请的，具体他们这个合同怎么签起来也不清楚。对序号22-24页的款项原告不认可。

证据11-25，对序号11-19的关联性不认可，对序号20-22的协议，是个人租赁房屋，与原告无关。对序号23-24与本案无关联，真实性不得而知。序号25真实性没有异议，关联性有异议，不能证明判决的义务是否履行，由谁履行也不能证明。

证据26-32，对序号26-30真实性没有异议，对关联性有异议。对序号31-32真实性、关联性均有异议。

证据33-38，对序号33没有异议，对序号34的水泥款认可，其他都不得而知。对序号35中93页的真实性有异议，其他页数的都认可。对序号36-37真实性不得而知，无关联。对序号38认可。

证据39-40，对序号39的不认可，对序号40无异议。

证据41-42，对序号41无异议，但关联性有异议。对序号42的收条中江*收的钱与原告无关。2006年6月23日的3万元与原告无关。对银行存款单，不是直接存给原告的，且不是现金，是材料款打给他人的，并不是支付给原告的。

被告天阳**限公司的质证意见为：

证据1，事实上该工程是由郑**自行联系招投标再以本被告名义中标并挂靠在本被告名下进行施工的，本被告仅收取百分之三的管理费。在原一审中，郑**也认可除涉案工程外，郑**与本被告无任何关系，既然无任何关系又何来内部承包关系，本案本被告与郑**之间明显是挂靠的关系。

证据2-7，除了法律规定的类似五大员必须由本被告派遣外，其余的人员全部由郑**自行安排，也反映了本被告将该工程全部交由被告郑**负责，郑**是挂靠在本被告处的，季**等均没有实际参与工作。

除上述证据以外的其余证据，因涉案工程全权由郑**组织施工，本被告对施工过程中所发生的事情均不清楚。

被告郑**对朱**提供的证据质证后认为无异议。

被告郑**为证明自己的抗辩主张，向本院提供如下证据：

证据1，收款收据、收条（复印件）共三页（2009年6月10日的收据、2009年6月9日的收据、2006年11月6日的收条），原件在朱**提供的证据当中，收款人为李**、焦**，证明利辛、怀*水泥管由本被告委托原告魏**去购买并由本被告付款的。

证据2，2009年6月9日的收款收据（原件）一份，证明郑**向王**转包劳务并支付相应款项。

证据3，2009年6月9日的收条（原件）一份，证明郑**向马*租赁设备并支付相应款项。

证据4，2009年6月9日的收款收据（原件）一份、付款明细表（复印件）一份、现金支票存根（复印件）一份，两份复印件的原件在原一审中朱**已经提供过了，证明郑**向韩*新租赁设备并支付相应款项。

证据5，付款明细表、现金支票存根（复印件）各一份，原件在原一审中由朱**提交给法院核对过了，证明郑**向陈*租赁设备并支付相应款项。

上述证据1-5共同证明合同是由被告郑**委托原告魏**签订的，无论是材料款或是设备租赁的费用均是由郑**直接支付。

原告对上述证据的质证意见为：工业品买卖的单据上的签字与合同上的签字完全不一样。被告说部分是他垫付的，他垫付是事实，但是第一页中的钱已经包含在200多万元里面了。收款收据中的韩*新的签字与协议中的签字不一致，原告认为该收款收据是伪造的。第一份收款收据和原告提供的工业品买卖合同中的李**的签字不一样，原告对第一份证据不认可，真实性有异议。其他由被告垫付的都包含在200多万元里面。

被告天阳**限公司对上述证据的质证意见为：由于该工程系被告郑**挂靠在本公司名下施工，具体的过程内容本被告并不清楚。

被告朱**对上述证据质证后认为：均无异议，可以证明其待证事实。

根据原、被告的举证、质证意见及证据审核认定的有关规定，本院认证如下：

原告提供的证据1，各被告均无异议，本院确认其证明力；证据2，作为合同相对方的被告朱**对真实性无异议，被告郑**也同意朱**的质证意见，故本院对真实性予以认定；证据3，仅是施工单位的工程送审价而非决算价，故被告的质证意见成立，本院对其证明力不予认定；证据4，物资采购合同上加盖有福田市政阜阳项目部的公章，本院确认其真实性；利辛县**责任公司与魏**签订的两份工业品买卖合同，签订时间相同，商品规格型号、数量相同，其他内容也相同，仅单价金额不一致，无法认定实际履行哪一份合同，故其证明力不予确认；被告虽对原告与陈*签订的租赁协议的真实性提出异议，但未举证予以反驳，亦未申请鉴定，故本院对该份合同的真实性予以认定；被告对其余几份机械租赁合同的真实性未提出异议，本院确认其真实性，可以认定原告已在履行合同义务的事实；帐簿系原告单方制作，记载项目未有相应正式凭据印证的情形下，其真实性无法认定；明细中大部分为白条、收款收据等，被告对此有异议，故其客观真实性无法认定，无法确认原告实际投入工程施工的资金数额；证据5，现金日记账由原告单方制作，时间次序、科目较混乱，且未附相对应的记账凭证，不符合财务规范，其真实客观性无法认定；证据6，发票盖有国家税务局监制章，其真实性、合法性予以认定；利辛县**责任公司出具的三张收据加盖有该公司的财务专用章，故本院对其真实性与关联性予以认定；被告对其余收款收据的质证意见成立，本院对其真实性不予确认；证据7，系法院作出的裁判文书，被告对真实性无异议，本院确认其真实性，关于原告魏**参与承建阜阳市三环路的修建工程的事实及2005年至2007年间与魏**存在沙石材料买卖关系的事实，本院确认其证明力。

被告天阳**限公司提供的证据1-3，原告及被告朱**、郑**均无异议，本院予以认定。

本院查明

被告朱**、郑**共同提供的证据1、2，原告对真实性无异议，本院确认其真实性，可以证明涉案工程的沥青路面工程对外分包由郑**经手签订合同并结算的事实；证据3，原告对真实性无异议，本院确认其真实性，但被告的证明目的无法认定；证据4，均为白条，仅有付款人的签字确认，并没有领款人的签名，故原告的质证意见成立，其真实性不予认定；证据5、6，原告对真实性无异议，本院确认其真实性，因该罚款收据由被告朱**、郑**持有，故可以认定该罚款由被告朱**、郑**以福田市**限公司的名义交纳的事实；证据7，该工程决算书由造价咨询单位阜阳**程公司审核，施工单位阜阳**管理处签章，故其真实性本院予以确认；证据8-11，原告认可正式发票的真实性，本院确认正式发票的真实性；其余收条、收款收据、付款凭证等，原告对真实性有异议，但原告同时未否认被告朱**、郑**有垫付款存在，故本院确认被告朱**、郑**也在支付相应款项的事实；证据12，系法院作出的裁判文书，其真实性予以认定，可以确认魏**参与买卖水泥的事实；证据13，工业品买卖合同与原告提供的其中一份合同一致，本院确认其真实性；魏**出具的欠条原告无异议，收款收据中的付款金额加上扣押金数额与欠条欠款数额相一致，故本院对欠条及收款收据的证明力予以确认；证据14，物资采购合同有魏**经手签订，协议书由郑**经手签订，收款收据由被告朱**、郑**持有，故其真实性应予确认，可以认定该款项由被告朱**、郑**支付的事实；证据15，原告对魏**出具的欠条真实性无异议，三张欠条的欠款总额与收款收据中的收款金额相一致，而该收款收据由被告持有，故本院确认其证明力，可以证明该款项由被告朱**、郑**支付的事实；证据16，转账凭条金额与原告确认真实性的魏**出具的欠条欠款数额相一致，转账凭条的付款方是郑**，本院确认其证明力，可以认定该款项由被告郑**支付的事实。

被告朱**提供的证据1-4，原告及其余被告对真实性未提出异议，本院确认其真实性，可以确认郑**与被告天阳**限公司成立内部承包合同关系的事实；证据5-7的真实性本院予以认定；证据8，原告认可韩**的工资，但工资领条由被告朱**持有，故原告称该工资由原告支付缺乏依据，故被告的证明目的予以认定；证据9、10，原告不予认可，本院对收条的真实性无法确认，发票的真实性予以认定；证据11-19，原告对真实性未提出异议，本院确认其真实性，可以确认涉案工程由福田市**限公司阜阳项目部管理人员参加施工图设计图会审及竣工验收等事实；证据20、21，租房协议结合电力部门开具的电费发票，真实性予以认定；证据22，特快专递邮件收据及详情单的真实性予以认定，收货单与收款收据的真实性无法确认；证据23，被告未提供该合同履行的依据，故其证明力不予确认；证据24，非正式发票，其真实性与合法性不予确认；证据25，系法院作出的裁判文书，其真实性予以认定，可以确认魏**参与买卖水泥的事实；证据26-30，原告对真实性无异议，本院确认其真实性；证据31，被告未提供该合同履行的依据，故其证明力不予确认；证据32，收条的真实性无法确认，发票及银行回单的真实性予以认定，确认其证明力；证据33，原告及其余被告均无异议，本院确认其证明力，确认被告郑**支付涉案工程保证金80万元给业主的事实；证据34，原告认可支付冷振伟的水泥款项，本院确认此证明力，其余收条及收款收据的真实性无法确认；证据35，原告提出异议的93页的收款收据即被告朱**、郑**共同提供的证据15，认证意见同上；其余6份收款收据原告均认可，故本院确认该组证据的证明力；证据36，均为白条，其真实性无法确认；证据37，均为正式发票，本院对真实性予以确认；证据38，原告予以认可，本院确认其证明力，可以证明涉案工程的税费由被告郑**缴纳的事实；证据39，该组证据中可以看出有业主单位的参与，故其证明力应予确认；证据40，原告无异议，本院确认在证据39中签字的刘**系阜阳市城市建设投资公司的行政管理部经理的事实；证据41，原告对真实性无异议，被告郑**无异议，本院确认其证明力；证据42，原告对魏**签字的收条及付款凭证无异议，本院确认其证明力；现金支票存根中有原告方的签字确认，故原告的质证意见不成立，应认定被告支付款项给原告的事实；同时根据付款凭证上的记载，魏**领取的系工程款，而非被告抗辩的代付材料款；江*出具的收条与2006年6月23日的30000元的收条与原告不具有关联性，本院不予认定其证明力。

被告郑**提供的证据1，系被告朱**、郑**共同举证的证据13、14，本院认证意见同上；证据2，原告对王**的收款收据未提出异议，本院确认被告郑**支付该款项的事实；证据3，原告对马*的收条未提出异议，本院确认被告郑**支付该款项的事实；证据4，韩*新的收款收据金额与现金支票存根金额及业主单位人员确认的付款明细表的金额不一致，故本院确认被告支付部分机械使用费给韩*新的事实；证据5，陈*的现金支票存根金额与业主单位人员确认的付款明细表的金额一致，本院确认其证明力。

根据本院已确认证明力的证据及当事人的庭审陈述，本院认定本案事实如下：

2005年12月，福田市**限公司（以下简称福**公司）中标取得安徽省阜阳市汝阴路道路及排水工程S5标段承包权，并作为承包人与发包人阜阳市**有限公司签订了《建设工程施工合同》，合同其中约定：合同工期总日历天数150天；合同价款959.04万元，采用固定价格合同方式确定，同时约定合同价款的其他调整因素；质量保修期一年，自工程竣工验收合格之日起计算；合同还对工程进度款支付、材料设备供应、工程变更及竣工验收与结算等进行了约定。2005年12月8日，福**公司下文成立安徽省阜阳市汝阴路道路及排水工程S5标段工程项目部，决定项目部日常事务由郑**负责。同日，福**公司下文聘任项目部主要工作人员，其中聘任季小*为项目经理，郑**为分管经理，李**为项目部副经理，傅**为技术负责人，刘**为安全员，朱**为质检员，杜*为试验员，魏**为材料员。

2005年12月8日，福**公司（甲方）将上述中标取得的工程以责任制形式承包给郑**（乙方）施工，双方签订《协议书》一份，约定工程造价948.35万元；工期至2006年5月8日完工；承包方式：乙方在甲方的统一领导和管理下，开展各项工程业务，并设立工程项目部，负责实施整个工程经营活动；因生产经营所产生的债权债务由乙方自负盈亏，工程各项税费由乙方负担，甲方从拨给乙方的工程款中予以扣缴；工程款需先汇入甲方财务，然后由乙方出具票据，款再划拨给乙方账号；甲方按实际发生的工程款的百分之三收取管理费；工程在竣工验收后达到合格以上的，保证金一次性退还。

后朱**与郑**共同合伙经营涉案工程。2005年12月7日，朱**（甲方）与魏**、张**（乙方）签订《协议书》一份，约定甲方将涉案工程承包给乙方施工；乙方负责该工程的全部投入，包括市政公司的管理费、各种税金，市政公司为本项目的差旅费及各种好处费；甲方除投入合同款的10%（30万元在合同签定时向乙方收取，合同款的2%在拿工程款时按比例扣除，其余部分在拿合同款的10%的履约保证金时扣除）为履约保证金外，不再投入其他费用；甲方负责协调业主、监理、市政公司等职能部门的关系，所发生的费用由乙方承担；在合同签定时乙方向甲方支付30万元，乙方向甲方支付工程决算款的12%作为好处费；工程进度款从市政公司到甲方账户后及时拨到乙方账户；乙方须服从甲方的管理，对市政公司以甲方施工队的名义施工，对业主、监理及有关部门以市政公司的名义施工，未得甲方许可不得与有关各方接触。该协议上同时加盖福**公司阜阳项目部的公章。同日，被告朱**给原告出具收到首期保证金30万元的收款收据一份。嗣后，涉案工程施工完毕经各方于2007年8月竣工验收合格后已投入使用。工程经发包方与承包方决算，实际总造价为8467731.51元，该款发包方已支付给承包方福**公司，其中1913461.50元由发包方直接支付给郑**与朱**，且福**公司已支付给郑**相应的其余工程款。期间，郑**向魏**分次支付了部分款项，其中付款凭证及部分收条中载明支付及收取款项为“工程款”。

另，2007年7月12日，福**公司名称变更为天阳**限公司。

本院认为

本院认为，本案原福**公司中标取得安徽省阜阳市汝阴路道路及排水工程S5标段承包权，并作为承包人与发包人阜阳市**有限公司签订《建设工程施工合同》的事实清楚，该工程双方已竣工结算，发包方也已投入使用。从原福**公司的文件通知来看，公司成立了涉案工程的阜阳项目部，并任命郑**为该项目部的分管经理，故基于郑**公司职工身份的存在，且根据被告朱**提供的各施工阶段的验收记录及验收报告，表明项目部管理人员均有参与施工管理即在技术、人力方面给予了支持，由此本院认定2005年12月8日郑**与福**公司签订的协议为企业内部承包合同，该协议未违反法律规定，应为有效。本案争议的焦点问题：一、本案承担责任的主体认定。二、原告有否履行2005年12月7日原告与被告朱**签订的协议书中所约定的义务。三、被告是否拖欠原告工程款。四、原告交纳的30万元保证金被告有否退还给原告。

一、本案责任主体的认定问题。从2005年12月7日两原告与被告朱**签订的本案讼争协议来看，发包主体是以朱**的名义进行发包，而朱**并非该工程项目部经理，原告无证据证明朱**出示过任命书、授权委托书或其他相信其有代理权的依据，故原告不构成善意无过失，朱**以自己作为交易主体与原告订立合同不构成表见代理。虽然该协议落款处加盖有福**公司阜阳项目部的公章，但项目部并非该协议的发包主体，且2005年12月8日福**公司才下文成立该项目部，综合上述事实，朱**将涉案工程进行转包并未经业主和承包方的许可，应系非法转包，故该协议无效，本院认定被告天阳**限公司不应承担本合同义务。因被告朱**与郑**自认系合伙关系，故被告朱**、郑**应作为合同交易主体承担本案的责任。

二、原告有否履行2005年12月7日原告与被告朱**签订的协议书中所约定的义务。因被告朱**、郑**自认支付了原告293万元的款项，被告虽辩称该款项是委托原告去购买材料而代为支付给材料商的材料款，但其未提供证据证明委托支付的事实成立，且从被告朱**、郑**提供的付款凭证与魏**出具的部分收条内容来看，其上载明的亦系“工程款”，故应认定被告郑**支付给原告的款项系工程款，而非代为支付的材料款。同时原告已按协议约定交纳保证金30万元给被告朱**，并结合原告提供的部分购销合同，应认定原告已履行协议所约定的部分义务。但根据原告陈述被告为其垫资2233303.2元的事实，结合被告朱**、郑**提供的付款明细、发票等支付凭据，原告主张被告为其垫资与事实不符，本院认定被告朱**、郑**也履行了协议中的部分义务，故本案所涉工程应系原告与被告朱**、郑**共同完成。

三、被告是否拖欠原告工程款的问题。涉案工程经发包方与承包方结算，总工程款为8467731元自无异议，原告在庭审中自认已收到工程款269.3万元，但涉案工程在经本院认定系由原、被告共同施工完成的前提下，原告仍按双方于2005年12月7日签订的协议结算剩余工程款则于法无据。根据原告在本案中提供的证据，不能充分体现原告施工完成的工程量，故原告应承担举证不利的法律后果。原告要求被告支付剩余工程款及利息损失的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。

四、原告交纳的30万元保证金被告有否退还的问题。原告交纳的30万元保证金系被告朱**收取，有朱**出具的收款收据为凭，足以认定。虽然被告朱**、郑**抗辩该保证金已与委托魏**代付的材料款一起退还给原告，但从其提供的支付凭证来看，并未有明确载明系退还保证金的依据存在，故本院认定被告并未将30万元保证金退还给原告，在涉案工程已竣工验收合格并投入使用已逾一年质量保修期的情形下，被告朱**、郑**应承担返还保证金的责任。

综上，原告合理的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第六十条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告朱**、郑**于本判决生效之日起十日内返还原告张**、魏**工程保证金30万元。

二、驳回原告张**、魏**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费24340元，由原告张**、魏**负担21010元，由被告朱**、郑**负担3330元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院。（在递交上诉状同时预交上诉费人民币24，340.00元，至迟不得超过上诉期限届满后的7日内；上诉费汇入单位：金华市财政局；汇入帐号：19×××37，开户银行：中国**华市分行或直接交金华**民法院收费室。逾期不缴纳，按自动放弃上诉处理。）

裁判日期

二〇一三年一月三十日