袁**与义**九联漂染厂建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告袁**为与被告义乌**染厂（以下九联漂染厂）建设工程施工合同纠纷一案，于2014年4月23日向本院提起诉讼。本院受理后，依法适用简易程序，由审判员吴**独任审判，案件审理过程中，被告九联漂染厂提起反诉，本院予以准许，于2014年7月2日本诉、反诉一并公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）袁**及其委托代理人赵**；被告（反诉原告）九联漂染厂的委托代理人朱*将到庭参加了诉讼。诉讼过程中双方当事人申请和解。本案现已审理终结。

原告诉称

原告袁**起诉称，2009年，被告建设自用厂房时与前施工单位发生了纠纷，终止了与前施工单位的合同，转由原告继续施工，双方于2009年12月2日签订了《建设工程承包合同（补充合同）》。因原告是自然人，而工程验收备案时施工资料需要加盖施工单位的印章，故被告与义乌市**有限公司（以下简称华**司）协商，由华**司在前述合同上加盖了印章，同时，被告向华**司出具书面承诺书，承诺华**司在工程项目中属于“挂靠”，工程款未按合同支付的，由被告承担责任。2012年9月20日，华**司向原告提供了上述承诺书及相应的书面说明，确认项目实际施工人是原告袁**。工程承包合同约定，施工范围是厂房A、厂房二、综合楼，工程款按工程实际签证的工程量，依照《浙江省03版定额》及《浙江省03版定额配套取费表》直接取费，人工费在《浙江省03版定额》人工费标准的基础上一次性补贴三万元。骆**、周**是被告方施工代表等内容。合同还约定，施工款在拆除了建筑物外墙钢管架时（即施工结束），支付100万，余款在竣工验收、资料备案后一个月以上、二个月以内支付所有工程款的97%，余款3%作为保修金，在一年保修期满后7日内支付。被告逾期付款的，每天支付2000元的滞纳金。2010年12月8日前，原告完成了合同约定的及被告追加的全部施工项目。2011年6月20日，原告向被告交付了工程造价（决算）报告。2011年7月1日，被告将施工验收合格的资料备案登记，领取了产权证明。至起诉时，被告共计支付工程款393万元。经依法委托的鉴定机构鉴定，工程造价为5665803元，被告尚有余款1742407元至今未付。根据合同约定，被告应当在房产资料备案后两个月内付清工程款，即2011年7月23日前付款，被告没有如期支付，已经构成违约。合同约定，延期付款违约金为每天2000元。计算至2014年4月21日共计1000天，逾期付款违约金总计200万元。从2014年4月22日起仍应当按2000元／天支付违约金至付清款项之日止。纠纷发生后，原告曾于2012年10月起诉，因工程造价鉴定拖延，经双方协商确定暂时撤回起诉，待鉴定结论确定后再起诉。现工程造价鉴定已经完成，原告依法起诉。原告认为，2009年12月2日签订的《建设工程承包合同（补充合同）》，是原告与被告之间履行的，依法被告应当向原告承担相应的合同义务及责任，被告也承诺因合同发生的纠纷由被告直接向实际履行合同人承担责任，也就是承认该合同在被告和实际施工人之间具有法律约束力。请求判令：一、被告支付拖欠的工程款1742407元；二、被告支付逾期付款违约金200万元（从2011年7月24日至2014年4月21日共1000天，每天2000元，并从2014年4月22日起每天继续支付违约金2000元）；三、被告支付鉴定费8万元。以上共计3822407元。

被告辩称

被告九联漂染厂答辩称，原告称被告要求借用华**司名义承揽工程与事实不符，是原告以华**司委托人的身份和被告联系施工合同订立及施工事务。原告提供的相应证据也可以证明上述事实。华**司虽然曾经以工程挂靠为由要求被告承担材料、设备、人工的相应责任，但从没向被告披露原告是借用其名义承揽本案工程，没有披露原告挂靠华**司的事实。由于华**司已经在（2012）金**初字第2919号案件中认可了原告实际施工人的身份，被告不再就此提出争议和抗辩。原告称其借用华**司名义承揽工程，本案施工合同依法应认定无效。

2011年5月26日被告同意竣工过，同时要求原告将一层的地砖及所有维修项目在2011年6月10日前整改完成，但直到2011年6月17日原告仍没按要求整改完成，在此情况下，被告向施工单位发函，所以实际竣工日期应该是在整改完成以后，应该在2011年6月17日以后。完工时间应与竣工时间一致。本案工程2011年5月30日通过历史遗留问题备案方式备案，整个备案都没有提供过包括消防在内的资料。2011年9月交付使用。验收和竣工是两个概念，被告同意竣工不能视为验收合格，由于原告不能提供完整的工程技术资料，所以本案工程无法验收。室外大概只有一个消防水池是后来增加的，由袁**施工。消防工程袁**承包的是室内部分，室外部分由九联漂染厂另外委托他人施工。

2011年8月16日，被告和华**司共同委托义乌新**有限公司（以下简称新纪元公司）对涉案工程进行结算审核。2011年8月28日，新纪元公司审定涉案工程总价款4142491元，扣除审定的消防工程款以及原告同意由被告直接支付给分包单位以外，被告应付工程款3815702元。截止2011年9月9日被告已实际向华**司和原告支付工程款408万元，已经全额付清了应付工程款。新纪元公司有工程造价审核的资质，原告没有证据证明审价结论具有法定应当重新鉴定的情形，审核基于施工合同和原被告双方的共同委托，审核结果理应作为认定本案工程款的依据。由浙江鼎**有限公司（以下简称鼎**司）重新鉴定出具的报告书不能作为确定工程款的依据。退一步来讲，即使是把鼎**司出具的报告书作为认定工程款依据，也不应当是原告在诉状中所主张的5665803元，因为报告书中载明的争议项要相应扣除。原告还应当承担施工用电费用192580元。报告书中不锈钢栏杆和防水工程价款应当按原告转包价计算。人工费也应当按照施工合同约定计算3万元。由于本案施工合同无效，约定的违约条款自然无效，不存在违约责任，更何况被告已经付清工程价款，没有违约行为。鉴定费8万元应根据诉讼结果确定双方的责任比例。综上，请求驳回原告的诉请。

原告袁**补充陈述称，原告系实际施工人，被告与华**司签订的建设工程施工合同对原、被告均有拘束力。合同约定被告应当在工程竣工验收合格一年后7日内付清全部工程款。涉案工程2010年12月8日交付，2010年10月部分使用，2010年12月8日全部使用。2011年5月6日原告申请验收，2011年5月12日被告回复说5月25日验收，5月26日出具了同意竣工、验收合格的回复。被告应在2012年5月31日前付清全部工程款。款项一般由袁**先向华**司索要一定金额的盖有华**司印章的收条，凭借收条向骆**就是九联漂染厂领款。经鉴定被告应付5665803元，已付393万元（均由袁**直接到被告处几次领取现金，领了408万元，其中一笔15万元是袁**以借款形式向被告的骆**领取的，后袁**在此后的华**司的借条中抵扣了该15万元，但前述借条袁**未取回，骆**通过（2013）金义廿三里商初字531号案件将该款索回，故相应款项应当扣除），尚欠1742407元。被告主张的工程款总额没有法律依据，原告起诉的数额是经法定程序鉴定的结论，合法有据。消防工程室内的是袁**施工的，在金**出具的证明中签字是因为一起向九联漂染厂索要工程款，为了区分清楚所以签字。被告主张从工程款中扣除29万元消防工程款没有依据，消防的室外工程是被告另外找金**做的，原告不需要支付工程款，被告也没有证据证明该工程款应当由原告支付，该付款行为不真实，被告没有提供法规要求的单位领款证据，无法认定款项已支付，合同约定款项必须支付给原告，如被告未经原告同意把应付给原告的款项支付给他人，该行为对原告无效，被告没有原告委托付款的证据，该付款与原告无关。

原告袁**为证明自己的诉讼主张，向本院提供如下证据：

证据一，建设工程施工合同（原件），证明1、2010年12月2日，被告与华**司签订了建设工程承包合同；2、合同约定，施工范围是厂房A、厂房二、综合楼，总建筑面积为15940.88平方米；3、骆**、周**是被告的施工代表；4、工程款以确认的施工单*依照《浙江省03版定额》《浙江省03版定额配套取费表》确定后再补贴3万元人工费；5、工程款在工程验收、资料备案后7天内支付97%，余款在一年保修期满后7日内付清。

证据二，承诺书（复印件）及承诺书说明（原件），2012年9月19日章敬来证明（原件），2010年1月21日开工报告（被告提供）（复印件），证明被告承认华**司在2010年12月2日签订的建设工程承包合同中仅是挂靠，真实的施工人是袁**；2、被告承认直接按合同约定向实际施工人支付工程款，违约时直接向实际施工人承担责任，即施工合同对原被告具有法律约束力；3、工程项目的实际施工人是袁**；4、被告应当向袁**承担合同及违约责任。

证据三，2010年4月12日开工申请报告（原件），证明施工开始日期是2010年4月12日。

证据四，2011年5月25日要求验收申请（原件），证明合同约定的施工内容在2011年5月25日完成。

证据五，施工联系单（原件），2010年12月8日周**证明（原件），工程造价鉴定报告及补充（原件）、鉴定费发票（核对件），工程备案表（核对件）及房产档案证明4份（原件），证明被告追加了大量的施工项目导致工期延长至2010年12月8日；2、施工项目验收合格并在2011年5月24日备案，具备了合同约定的付款条件；3、被告应付施工款总额是5672407元；4、按照约定被告应当在备案后2个月及2011年7月23日之前支付。

证据六，（2012）金**初字第2919号案件撤诉协议（核对件），证明2919号案件认定事实适用于本案。

证据七，（2013）金义廿三里商初字531号民事判决书一份（原件），证明原告已经认可被告支付工程款总额408万元，被告以起诉的方式拿回了15万元，原告从付款总额中扣除15万元。骆金红是本案工程被告的现场负责人，也是实际付款人。原告是以借款的形式向他支取工程款的。

被告九联漂染厂的质证意见：

证据一，除封面的开工报号4.12，竣工报号9.12为原告擅自添加与合同内容无关不认可外，其余内容的真实性、关联性无异议。原告借用华**司名义订立了这份施工合同，属于无效合同，应按无效合同的法律规定处理。

证据二，承诺书的真实性与关联性无异议，是施工合同的补充，应按无效合同处理。华**司的说明属第三人陈述，对真实性不认可，该陈述也与常理不符，没有证据佐证，原告称是被告要求以第三人的名义挂靠施工不能成立。章*来应出庭作证，由于章*来没到庭，真实性无法查明。开工报告本身没有异议，但不能反映原告是实际施工人，对证明目的有异议。

证据三，真实性无异议，关联性与证明目的有异议，本案工程开工时间是2010年1月21日。如原告提供的最早的工程联系单是在2010年4月9日，那么开工日期应在2010年4月9日前，不可能是2010年4月12日。

证据四，真实性、关联性无异议，证明目的有异议。该份申请报告是竣工申请而不是验收申请，被告代表在申请报告中签署的意见也是同意竣工，而不是验收合格。被告代表明确一层地砖及所有维修须在2011年6月10日前整改完成，说明涉案工程在2011年5月26日没有验收合格。

证据五，工程联系单没有异议。实际施工的内容应当以被告代表骆**、周**签署的意见为准，因为原告以及华**司签的意见与实际施工内容及被告代表签署的意见有出入。工程联系单没有证明开工时间的效力。周**的证明，真实性无异议，关联性与证明目的有异议。根据周**反映该份证明是原告结算电费时向周**索要，证明内容也是有关水电使用的情况，证明记载的内容跟周**的说法吻合，与原告所说的工程完工无关，不能证明2010年12月8日已完工。

房产档案证明本身没有异议，证明目的有异议，不能说明原告已经完成备案义务，以及工程已验收合格，相反，证据中历史遗留工程备案表恰恰说明原告没完成备案义务，涉案的工程没有验收合格，否则应通过正常程序完成验收备案。另外，原告至今没有提供技术资料，没有完成工程技术资料备案的义务，所以合同约定的付款条件未具备。原告称实际施工量比合同约定有增加，工期应当延长，没有事实与法律依据，也与建设工程施工合同履行中的习惯做法不符。

鉴定报告及补充，本身的真实性、关联性无异议。证据记载的内容被告有一部分不认可，报告第三部分第三点第一小点，外墙脚手架根据合同约定是按照浙江省03定额计算，无论是工程量还是单价都是按03定额计算，根据03定额是要按外墙面积计算而不是按建筑面积计算，脚手架造价不应存在争议问题，汇总表中土建部分第三项外墙脚手架争议造价97330元不应计入工程款。不锈钢栏杆和防水工程应当按照原告转包价计算，不锈钢栏杆按转包价56976元计算，防水工程按转包价25万元计算。新人工补差双方有争议部分第4小点不应计算，应当按照合同约定计算3万元。施工用电共计192580元应当由原告承担，从工程款中扣除。消防工程不是原告施工，原告无权取得工程款，而且被告已经根据原告要求向实际施工人支付了工程款，所以这一部分消防造价不应计入工程款。鉴定费发票无异议。

证据六，无异议。

证据七，真实性无异议。关联性，证明目的有异议，该份判决书中记载的15万元是原告和骆**之间的借款关系，跟本案工程价款支付无关。华**司出具的408万元工程款收条不包含这15万元，如果包括，借条应该由原告收回。骆**是被告法定代表人的丈夫。

被告九联漂染厂为支持自己的抗辩，向本院提供如下证据：

证据一，造价咨询合同1份（复印件），证明施工合同双方共同委托工程结算审核的事实。

证据二，造价初审表、资质证书各1份（复印件），证明共同委托的造价鉴定单位审定涉案工程总价款4142491元。

证据三，2011年8月28日函1份（复印件）；

证据四，邮件详情单及查询单各1份（复印件）；

证据三、四共同证明审价结果已送达施工企业华**司；华**司未提出异议。

证据五，收条（复印件），证明被告总计支付华**司工程款408万元。

证据六，证明2份（复印件），证明消防工程款直接给付分包单位；被告已付消防工程款29万元。原告将消防工程分包给他人施工。

证据七，开工申请报告1份（复印件），证明涉案工程与2010年1月13日具备开工条件，被告于2010年1月21日同意开工。本案开工时间应认定为2010年1月21日。

证据八，函2份（复印件）。

证据九，邮件详情单及查询单1份（复印件），证明因施工单位原因涉案工程延误，至2011年6月27日仍有需整改工程，因施工单位原因技术资料至今未备案。施工单位没有办理竣工验收备案。

证据一至九的原件均保存在（2012）金**初字第1759号案卷中。

证据十，合同书1份（原件），证明不锈钢栏杆原告转包实际施工单价为85元／平方米。

证据十一，防水工程分项分包协议书1份（原件），证明防水工程原告转包实际工程款为25万元。

证据十二，结算单1份（收条）（原件），证明防水工程原告转包实际工程款为25万元。

证据十三，历史电量电费1份（原件），证明施工期间用电费用合计192580元。电量表上的义乌市跨世纪**公司与被告不仅是关联企业，且企业办公地址在同一处。跨世纪公司发生的这一段时间的用电量就是原告施工所用电量。

证据十四，公司基本情况1份（复印件），证明义乌市跨世纪**公司和九联漂染厂办公地址在同一处。

原告袁**的质证意见：

证据一，被告与案外人签订，与本案无关。

证据二、三、四，与原告无关，原告没收到过。

证据五，收条由第三人出具，与袁**无关，408万元确实收到过，被告直接用现金支付给原告。

证据六，有异议，证明本身真实，但内容错误，金**单独承包了消防工程，与原告无关，如果确实原告分包出去，那么领款方式应具备两个条件，一是袁**与金**结算，二是袁**委托被告付款，否则被告的付款无效。2011年10月13日的证明有异议，不能证明是快达公司出具的，缺少公章。单位收款必须有转账凭证，该份证明与原告无关。

证据七，有异议，开工报告有两份，还有一份是2010年4月12日，那份才是真实的，2010年1月13日被告还在与前一个施工单位打官司，由于第一份工程款联系单写明2010年4月10日才开始施工。

证据八、九，是被告发给第三人的，与原告无关。

证据十，真实性无异议，合同内容是真的，数额是假的。证明目的有异议。原告与被告的结算应当按照约定进行。

证据十一、十二，真实性无异议，证明目的有异议。与原告无关。协议书的数额假的。原、被告应按约结算。章敬来是原告的现场负责人，周**是被告的现场负责人。

证据十三，周**证明2010年8月份以后结束施工了。电费也不是被告的，被告无权主张抵销。

证据十四，是关联企业无异议，财务上是各自独立的。

反诉原告九联漂染厂反诉称，反诉被告袁**借用华**司名义承包反诉原告厂房、综合楼未完工程，于2009年12月2日签订《建设工程承包合同补充协议书》，约定工期150天，起始日期以双方共同签字认可的开工日期为准，终止日期以竣工验收报告日期为准，逾期按2000元／天罚款。袁**于2010年1月13日申请开工，反诉原告于2010年1月21日同意开工，至2011年5月30日涉案工程作为历史遗留问题办理了验收备案（但当时仍有部分工程未完成整改），扣除双方约定春节假期30天可顺延工期外，工期延误总计314天。另，涉案已完工部分工程存在天花板严重脱落、墙壁脱落等质量缺陷需要修复。反诉原告认为，袁**作为实际施工人，根据租金损失结合无效合同处理的法律规定及合同约定计算，应当赔偿反诉原告工期延误损失2000元／天，并应根据法律规定承担工程保修责任，即赔偿反诉原告工程修复费用损失。修复费用损失由价格事务所的价格评估书和价格信息作为依据。请求判令：一、反诉被告袁**赔偿工期延误损失628000元（自2010年7月20日起按每日2000元计算至2011年5月30日）；二、反诉被告袁**赔偿工程修复费用损失267499元。

反诉被告袁**答辩称，对方反诉能够确认反诉被告袁**是本案实际施工人，反诉原告再次确认双方按照2000元／天计算损失。反诉原告的诉请没有事实依据。一、关于工期延误损失。反诉原告无法证明工期延误的具体日期，违约金无法计算。开工日期是2010年4月12日，有双方在该日期签订开工申请为证明，双方最早签字的施工联系单也是2010年4月10日，能够证明2010年4月12日为实际开工日。不同时间形成的多份合同应当以后成立的为准，也应当以2010年4月12日为开工日。从本案事实来看，合同约定工期分成两块，第一块是150天，春节扣除30天，一共180天，同时约定返工、加固、补修等工程另行计算工期，反诉原告增加了2／5的工程量，实际施工4幢建筑物建筑面积为18132.8平方米，比合约多出2192平方米，工程量增加了13.75%，也增加了泵房、排污井、墙体、水池、闭路电视预埋、厕所改建、喷淋设施等，应当增加多少工期尚未确定。二、关于工程修复费用。没有实际发生，还没有形成请求权，且工程已超过保修期，反诉原告依法不能主张。涉案工程2011年5月24日验收合格交付使用至今，反诉被告未收到质量返修通知。反诉原告提供的2011年6月27日、2011年8月20日发给华**司的函件中也没有提到质量存在问题，反诉原告不能证明工程存在质量问题，提供的鉴定价格不能证明其损失，该鉴定不是真实的修复性支出。合同约定的保修期为一年，即从2011年5月24日竣工验收合格之日起计算，到2012年6月已满一年，反诉原告2014年才起诉，即使真的存在问题，也因超过保修期而不再承担维修责任。关于整改，6月10日前就整改好了，当时打电话给骆**，骆**先叫厂长来看，后来自己也来看过，都做好了。

针对反诉被告的答辩，反诉原告补充陈述称，2010年4月12日是（2008）义民初字第10570号案中由于裁判需要由法院酌定的日期，为了计算前一家施工单位的延期责任。（2008）义民初字第10570号案件中还明确2010年1月本案工程已由反诉原告另行组织施工的事实，更加可以说明本案的工程开工日期应当认定为2010年1月21日，庭后向法庭提供（2008）义民初字第10570号民事判决书作为参考。

反诉原告为证明自己的诉讼主张，向本院提供了如下证据：

证据一，补充协议书1份（复印件），证明合同约定的内容。

证据二，开工申请报告1份（复印件），证明涉案工程于2010年1月21日开工。

证据三，历史遗留工程备案表1份（复印件），证明因施工方原因涉案工程延误，至2011年6月27日仍有需整改工程；因施工方原因无法验收备案，至2011年5月30日以历史遗留问题验收备案。

证据四，函1份（复印件），证明因施工方原因涉案工程延误，至2011年6月27日仍有需整改工程；因施工方原因无法验收备案，至2011年5月30日以历史遗留问题验收备案。

证据五，邮件详情单及查询单1份（复印件），证明因施工方原因涉案工程延误，至2011年6月27日仍有需整改工程；因施工方原因无法验收备案，至2011年5月30日以历史遗留问题验收备案。

证据六，价格评估书1份（复印件），证明工期延误造成损失情况（参照用）。

证据七，照片1份（复印件），证明施工方已完工程存在质量缺陷，修复费用为267499元。

证据八，价格评估书1份（复印件），证明施工方已完工程存在质量缺陷，修复费用为267499元。

证据九，价格信息1份（复印件），证明施工方已完工程存在质量缺陷，修复费用为267499元。

反诉被告袁**的质证意见：

证据一，2009年12月2日签订的施工合同没有异议。对双方具有法律约束力。该合同首页记载：开工报号4月12日，与袁**主张的开工日相吻合，因该证据由被告提供，应当确定工程实际开工日是2010年4月12日。该合同首页还记载，竣工报号9月12日，结合2011年5月30日竣工备案，那么9月12日只能是2010年9月12日，因该证据由被告提供，证明2010年9月12日是工程竣工日期。

证据二，对报告的形式要件没有异议，即双方签订过该协议。但不能证明开工日是1月21日，理由已经在证据一中陈述。可以证明袁**是实际施工人。

证据三、四、五，真实性无异议，但对证明目的有异议，备案表记载，被告向备案部门出具了违法行为书面检讨书，结合被告在反诉状中记载的袁**承包的是未完成的厂房、综合楼，即前一个施工单位遗留的工程，该证据只能证明被告在工程中存在违法行为，无法证明袁**妨碍了工程备案登记。袁**没有收到过整改通知书，不承担整改的责任。袁**没收到过函件，对原告没有约束力。

证据六，真实性无异议，该鉴定书记载鉴定用于被告与浙江**限公司的纠纷，与本案无关。鉴定基准日是2007年的2月18日至2010年的4月12日，可以说明本案工程开工日期是2010年4月12日，被告的委托书也写明时间是4月12日止。

证据七、八、九，有异议，工程在2011年5月24日已验收合格并交付使用，被告在2011年6月27日、2011年8月20日函件中都没有提到鉴定事项存在质量问题，袁**也一直没有收到质量返修的通知，因此对该证据的真实性有异议。其次，鉴定价格仅是正常装修可能需要的价格，不是真实的修复性支出，即该损失还没有实际发生，因此被告还没有形成法律意义上的请求权，不能主张赔偿，被告应当在实际损失发生后主张权利。再次，合同约定的保修期为一年，即使从2011年7月1日取得产权证之日起计算，到2012年6月也满一年，而鉴定日为2012年11月，已过保修期5个月，即使存在问题，袁**也不需承担维修责任。

反诉被告未向本院提供证据。

本院出示对外委托办公室出具的本案曾经委托鉴定的情况，关于修复方案鉴定已委托4次均未成功。

袁**质证后认为实际损失没有明确的数额，不同意再进行鉴定。

九联漂染厂质证后认为没有意见。

本院出示（2012）金**初字第2919号案卷，原、被告对开庭、调查笔录及证据、质证意见均坚持原来的意见。

根据原、被告的举证、质证意见及证据审核认定的有关规定，本院认证如下：

本院查明

原告提供的证据一，系原件，封面手写添加部分被告不认可，对其余部分的证明力予以确认；证据二，承诺书、承诺书说明均为原件，内容能相互印证，章*来的证明内容与承诺书能相互印证；开工报告，原告的证明目的是袁**是实际施工人，该事实被告承诺书中予以确认，故对上述证据的证明力予以确认；证据三，系原件，经过华**司及被告签章确认，对其证明力予以确认；证据四，系原件，确认其真实性；证据五，工程联系单、周**证明、工程备案表、房产档案证明，被告认可其真实性，确认其真实性，工程造价鉴定报告及补充、鉴定费发票，该鉴定系本院依法委托，鉴定委托程序合法，鉴定机构具有鉴定资质，鉴定结论客观，鉴定费用真实发生，对其证明力本院予以确认；证据六、七，系本院的笔录及裁判文书，对其证明力予以确认。

被告提供的证据一至四，系九联漂染厂、华**司共同委托，认可其真实性，该造价初审表中明确载明造价未经施工单位核对，最终结果以施工单位核对后为准，故在施工单位未核对的情况下，该鉴定结论非最终的鉴定造价，且根据查明的事实，本案工程由袁**挂靠华**司实际施工，华**司未实际参与，故上述证据不能达到被告的证明目的；证据五，原告认可收到408万元，对该事实予以确认；证据六，原告认可2011年9月27日《证明》的真实性，2011年10月13日的《证明》虽无公司印章，但原告承认金**承包了九联漂染厂的消防工程，因此可以确认该证明的真实性，确认两份证明的真实性；证据七，有施工方、建设方的签章，认可其真实性；证据八、九，原告认可真实性，对真实性予以确认；证据十、十一，虽有施工方现场负责人章*来的签字，但无证据证明施工方与第三人之间的协议与本案的关联性，对其证明力不予确认；证据十二，该结算缺少发包方的签字确认，无相应施工依据佐证，且无证据证明其与本案的关联性，对其证明力不予确认；证据十三，义乌市跨世纪**公司与九联漂染厂系不同主体，周**出具的《证明》反面即为义乌市供电局2012年12月8日出具的九联漂染厂电费发票，故该证据与本案无关，对其证明力不予确认；证据十四，与本案无关，对其证明力不予确认。

反诉原告提供的证据一，除封面手写添加部分外，对其余部分的证明力予以确认；证据二，认证意见同被告提供的证据七；证据三至五，反诉被告认可真实性，确认其真实性；证据六，评估涉及九联漂染厂与浙江**限公司，评估基准日也为2007年2月18日至2010年4月12日，评估也为单方委托进行，对关联性与证明力不予确认；证据七至九，系复印件，评估为反诉原告的骆**单方委托，反诉被告有异议，对其证明力不予确认。

本院出示的（2012）金**初字第2919号案卷及委托鉴定的情况，本案双方商议因鉴定因素另行起诉，（2012）金**初字第2919号案件的材料适用于本案，对该案的证据及笔录予以确认，该案中九联漂染厂曾申请对涉案工程质量的修复方案、费用进行鉴定，本院先后四次依法委托均无法成功鉴定，相应法律后果由申请人九联漂染厂自行承担。

根据本院已确认证明力的证据及当事人的庭审陈述，本院认定本案事实如下：

2009年12月2日，九联漂染厂与华**司签订《建设工程承包合同补充协议书》，约定由华**司九联漂染厂厂房A、厂房二、综合楼；总建筑面积约15940.88平方米；地点为义乌市九联工业区；承包方式：包工包料、包安全、包质量、包施工进度、包文明施工；承包内容：前施工单位未完成的所有施工图纸显示的土建、水电、安装、消防、门窗工程等全部的内容（其中包括室内墙、地面面砖的铺贴，不包括厂房二、锅炉房铝合金窗的安装），华**司应负责前施工单位已完成工程的返工及修补、加固、发生返工修补、加固，工程量另行计算，华**司具体完成的工程量以双方现场签证为准；工程最终计价按工程竣工实际签证工程量，依照《浙江省03版定额》及《浙江省03版定额配套取费表》工程直接费取费，没有任何外加费用在内，材料单价按照施工同期由九联漂染厂签证定价为准，人工费按《浙江省03版定额》人工费取费标准的基础一次性补贴三万元；工程所有工程材料签证及工程联系单签证均需骆**、周**二人共同签字盖章为准；付款方式：华**司完成所有土建项目同时按照规范拆卸所有外墙钢管架时，九联漂染厂支付工程款100万元整，余款在竣工验收、资料备案后一个月以上、二个月以内由华**司方发出书面付款通知，九联漂染厂在收到通知后7日内付所有工程款的97%，剩余的3%作为保修金，本工程保修期为一年，保修期满7天内九联漂染厂一次性支付给华**司；工期为150天，具体起始日期以双方共同签字确认的开工日期为准，终止日期按竣工验收报告日期为准，其中不可抗力因素造成延误（九联漂染厂代表签字为准）的，工期顺延，春节假期三十天，工期顺延，如施工方不能按期完工，九联漂染厂按2000元／天罚款，提前无奖励。

2010年1月13日，袁**向九联漂染厂申请开工，2010年1月21日，九联漂染厂骆**、周**签章同意。

2010年4月2日，九联漂染厂向华**司出具承诺书一份，内容为华**司承建的涉案工程为挂靠工程，工程款未按合同付款，所引起的材料、设备、人工等直接由九联漂染厂负责，该工程不在承包范围内所发生质量、材料款、人工工资等纠纷，一切经济法律责任由九联漂染厂承担，与华**司无关，税金由九联漂染厂一次性支付给华**司代缴，工程材料由九联漂染厂自行采购，九联漂染厂必须在竣工验收前按总价70%的材料税务发票提交给华**司财务做账。

2010年4月12日，九联漂染厂在华**司于2010年4月6日提交的工程开工申请报告上签章同意。

2010年12月8日，九联漂染厂涉案工程现场负责人之一周**在义乌市供电局于2010年12月8日对九联漂染厂开具的发票背面出具《证明》，内容为袁**施工用电到2010年12月8日基本停止不用，由室外工程接用，具体如何核算由老*决定，证明的出具时间为2010年12月8日。

2011年5月25日，九联漂染厂在华**司提交的粉刷装饰工程竣工申请报告上签章，注明：“具备条件，符合设计要求，同意竣工。一层地砖及所有维修必须在2011年6月10日前整改完成。”

2011年5月30日，九联漂染厂厂房A、厂房二、综合楼、锅炉房工程通过历史遗留工程备案方式备案。

2011年6月27日，九联漂染厂向华**司发函要求抓紧整改，准备好决算材料。

2011年7月1日，九联漂染厂1-4号厂房办理了房屋产权证明。

2011年8月16日，九联漂染厂、华**司委托义乌新**有限公司对涉案工程进行结算审核，2011年8月28日，义乌新**有限公司出具造价初审表，初审定价为4142491元，初审表中备注“以上造价未经施工单位核对，最终结果以施工单位核对后为准。”同日，九联漂染厂向华**司发函要求华**司收到函件后三日内对初审结果进行核对，否则，九联漂染厂将认可上述审核结果，并将此作为付款依据。

2011年8月20日，九联漂染厂向华**司发函要求尽快将技术资料备案。

2011年9月9日，华**司出具收条一份，内容为收到九联漂染厂工程款1575000元，注明：“暂总工程款肆佰零捌万整收到，到2011年9月9日止”。

2011年9月27日，金**出具《证明》一份，内容为九联漂染厂消防工程款由本人向甲方骆**讨要，与袁**无关（华**司）。袁**在该《证明》上签字同意。

2011年10月13日，金**出具《证明》一份，内容为九联漂染厂消防工程由快达建设安装工程有限公司负责施工，工程款合计31万元整，收到29万元，尚余2万。

2012年9月19日，袁**方在涉案工程的施工现场负责人章**出具《证明》，内容为涉案工程由袁**承包施工，华**司系为办理手续而挂靠的公司。

2012年9月20日，华**司出具《义乌市九联漂染厂厂房工程承诺书说明》，主要内容为涉案工程实际由袁**完成合同施工，与华**司无关；涉案工程合同内容是九联漂染厂与袁**之间商量好的，九联漂染厂为了施工后能验收备案和领取产权证，九联漂染厂的骆**找到华**司，希望以华**司的名义签订施工合同，造成了本应当由袁**签字的施工合同加盖了华**司的印章，华**司实际上未参与施工有关的活动，为避免华**司承担责任，九联漂染厂于2010年4月2日向华**司出具了承诺书，承诺工程款未按合同付款的，所引起的材料、设备、人工等（责任）直接由九联漂染厂负责，与华**司无关，施工中形成的工程联系单也是袁**与九联漂染厂之间的事，与华**司无关，华**司的印章也是九联漂染厂的需要才加盖的，后来，九联漂染厂与袁**发生了矛盾，华**司找到了九联漂染厂，九联漂染厂口头承诺他们之间的事会自己处理。2012年4月23日，华**司出具了转让承诺书，把《建设工程施工合同（补充合同）》权利义务转让给袁**。

涉案工程的工程联系单中，施工方由袁**或其施工现场负责人章*来签字，九联漂染厂均由周**、骆**签章。工程联系单中有消防施工内容，新增或变更工程量的内容。

经袁**申请，本院依法委托，鼎**司于2013年11月1日出具浙鼎鉴字（2013）第004号《工程造价咨询报告书》，对九联漂染厂厂房A、厂房二、综合楼工程（前施工单位未完成的项目内容）的土建、水电、安装、消防、门窗工程等造价进行鉴定，鉴定结论：……三、鉴定情况及鉴定结论。……1、土建部分鉴定造价为3257859元（包括消防水池）；2、安装部分鉴定造价为702594元；3、双方有争议部分：（1）4#联系单厂房A、厂房二、综合楼脚手架因签证按建筑面积或外墙面积计算工程量双方有争议，现将建筑面积减外墙面积差额作为争议项，鉴定造价97330元。（2）综合楼1-3层灯具造价（除宿舍部分），袁**陈述按竣工图纸灯具安装到位，九联漂染厂陈述1-3层自己装修，袁**未安装灯具，只布电线部分。本鉴定按竣工图纸灯具安装到位，主要材料价格按照29#联系单2010年5-8月《义乌建设工程造价信息》平均信息价计算，鉴定造价8889元，按2010年5月8日双方共同市场询价鉴定造价5194元。（3）综合楼、厂房A、厂房二水电安装部分主材价按照29#水电、消防等安装工程联系单2010年5-8月《义乌建设工程造价信息》平均信息价计算，与按2010年5月8日双方共同市场询价调整，综合楼、厂房A及厂房二鉴定造价差额49238元。（4）按照《关于调整浙江省现行定额人工单价的通知》建建发（2009）135号调整人工差价137716元。安装部分鉴定造价工程量已扣除前施工单位施工的工程量。按竣工图综合楼电表未计入本次鉴定造价。4、其他部分。（1）厂房A采光井根据现场实际施工的数量（9只）计算。采光井盖板面积及支撑长度按现场实测计算。按66#联系单要求材料采用型钢支撑计算，鉴定造价为25601元，现场实际为不锈钢支撑，因壁厚无法实测，按常规采用1.5㎜壁厚不锈钢计算，鉴定造价为16554元。（2）防水部分，厂房A、厂房二及综合楼卫生间防水按施工图纸计算，其他部位图纸按签证单结合图纸计算。按合同约定质量要求鉴定造价为505471元。被告提供防水部分分包结算价250000元（未计税金、管理费、利润等各项费用）。（3）不锈钢栏杆，根据103#工程联系单，采用304不锈钢制作，根据合同约定计算方式，鉴定造价为376836元（本造价是针对304不锈钢合格产品进行鉴定）。被告提供不锈钢栏杆分包合同单价为85元／米，不锈钢栏杆670.3米，分包价56976元（未计税金、管理费、利润等各项费用）。（4）消防部分，按照竣工图及29#水电、消防等安装工程联系单，主材价按2010年5-8月《义乌建设工程造价信息》平均信息价计算，鉴定造价为488308元整。案卷中被告提供付款证明，证明消防工程由浙江快**有限公司负责施工，工程款由九联漂染厂支付，合计31万元。四、本鉴定造价未扣除施工用水、电费。……

2013年12月13日，鼎**司出具《对浙鼎鉴字（2013）第004号鉴定报告的补充说明》，内容为：1、序号6（22#联系单：161.09×2u003d322.18㎡）、序号21、22（74#联系单：641.9＋151.56u003d766.46㎡）、序号33（64#联系单：1422.91㎡）应计算随捣随抹层，以上共计2511.55㎡×3.6元／㎡u003d9042元。原鉴定报告中未计算该项。2、序号18第49#联系单外墙线条涂料项目：是否施工双方有争议，原鉴定报告1311㎡，未包括压顶顶面及侧面188.70㎡（其中厂房A66.72㎡、厂房二52.32㎡、综合楼69.66㎡）。该涂料根据49号工程联系单确定单价按35元／平方米计算。司法鉴定费69557元，由袁**预交。

另，2012年10月10日，袁**起诉九联漂染厂，案号为（2012）金**初字第2919号，要求支付剩余工程款、赔偿违约金，九联漂染厂随后提起反诉，后双方达成协议，决定先行撤诉，该案的相关材料及笔录均适用于日后重新起诉的案件，2013年12月6日双方向本院提出撤诉申请。

2013年10月20日，骆**向本院起诉，要求袁**归还2010年9月22日的借款15万元并支付利息。袁**辩称该款系本案工程的工程款，不是借款。2014年1月24日，本院作出（2013）金义廿三里商初字第531号民事判决书，认定该款系借款，判决袁**返还借款并支付利息。

本院认为

本院认为，袁**挂靠华**司，本案工程由其实际施工的事实清楚，故本案双方签订的施工合同无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因本案工程已于2011年5月30日办理备案手续，并于2011年7月1日办理了房屋产权证明，且九联漂染厂也自认涉案工程已实际交付使用，故袁**有权请求参照合同约定支付工程价款，并要求赔偿延期付款的损失，九联漂染厂有权要求袁**赔偿相应的延误工期等损失。基于九联漂染厂的承诺及华**司的说明等，可以反映出九联漂染厂在明知袁**系个人，无相应施工资质，技术与资金、人员等可能有所欠缺的情况下，仍主动联系华**司让袁**挂靠，同时，通过金**的证明等证据，可以反映九联漂染厂对袁**分包相关工程系明知且默认，故酌定由袁**对九联漂染厂的损失承担60%的赔偿责任，由九联漂染厂对袁**的损失承担70%的赔偿责任。

本案工程开工日期及竣工日期。根据工程联系单，涉案工程于2010年4月9日才进行施工联系，内容涉及场地平整清理等施工前期场地准备事宜，本案工程九联漂染厂前后签发了两张开工申请报告，被告另于2010年4月12日在原告于2010年4月6日提交的开工报告签字同意，应视为双方对开工日期重新达成合意，开工日期应为2010年4月12日。关于竣工日期，九联漂染厂2011年5月25日在袁**提交的竣工申请报告上签字，2011年5月30日涉案工程完成竣工备案，2011年7月1日取得房屋产权证明，故涉案工程的备案日期2011年5月30日应视为竣工验收日期。

本案袁**先承认收到408万元工程款，华**司出具的收条中也载明收到了408万元，现袁**认为收款总额中应当扣除其以借款形式向骆**的借款15万元，因为骆**通过诉讼取回了该款。但根据袁**陈述，其领款形式均通过华**司盖章出具收条形式领款，而该笔15万元为其个人出具借条，袁**虽提出此后工程款收条中抵扣了该15万元，但无相关证据佐证，且抵扣后未取回借条原件也不符合常理，故该笔15万元应为袁**的借款，本案工程已收款的金额应以袁**庭审陈述及华**司出具的收条金额408万元为准。

首先，关于本诉的诉请。

一、关于工程造价

本案双方曾共同委托造价鉴定，但因初审表明确需施工方核对为准，而施工方未核对，故本案工程的鉴定造价应以本院依法委托的由鼎**司出具的《工程造价咨询报告书》的鉴定结论为准。鉴定结论分为无争议部分、有争议部分、其他部分及补充说明四块。

1、无争议部分造价

土建3257859元＋安装702594元u003d3960453元。

2、有争议部分

（1）脚手架计算面积

4#工程联系单中施工方明确要求按照建筑面积20元每平方米计算，建设方同意按照20元平方米计算，未对按照建筑面积计算予以明确否认，在其他工程联系单中（如10#工程联系单要求补贴人工费），建设方对施工方的要求有不同意见的，均明确表示，故脚手架工程量应按照建筑面积计算，该97330元应计入鉴定造价。

（2）灯具造价及（3）水电安装部分主材

2010年5月8日的市场询价均标明了材料的型号、数量、单价，上面有施工方负责人章**、建设方骆**、周**签字确认，而双方在合同中约定材料单价按照施工同期由九联漂染厂签证定价为准，故相关的款项应当以2010年5月8日市场询价计算造价，故第（2）部分鉴定造价为5194元，第（3）部分的鉴定造价差额49238元不应计入鉴定造价。

（4）人工价差137716元

双方约定人工费按《浙江省03版定额》计算，而且约定另行一次性补贴3万元。现双方对是否适用2009年7月的调差后标准未作明确，如适用该标准，则在几个月后双方又约定按《浙江省03版定额》另行给予补偿，不符合常理，因此相应差价不应计入工程造价。

3、其他部分

（1）厂房A采光井

合同约定与现场实际勘查有出入，应以现场勘查为计算造价依据，故应将实际勘查得出的16554元计入鉴定造价。

（2）防水部分及（3）不锈钢栏杆

施工方另行与他人签订的合同及相关内容与九联漂染厂无关，涉案工程相应款项应当按照袁爱庆与九联漂染厂的实际约定计算，故应将防水部分鉴定造价505471元、不锈钢栏杆部分鉴定造价376836元计入工程造价。

（4）消防部分

双方共同确认袁**仅承包施工了室内消防工程，室外消防工程由九联漂染厂另行施工。根据金**的证明，九联漂染厂消防工程款由其本人向九联漂染厂骆**讨要，与袁**（华**司）无关，袁**在上面签字同意。袁**否认其将消防工程分包给金**，但无法合理解释签字同意的原因，在无其他相反证据及充分理由的情况下，应当认为消防工程的工程款由金**向九联漂染厂主张，相应的鉴定造价不应由袁**主张，不应计入袁**可主张的工程造价。

4、补充说明

（1）应计算而未计算的随捣随抹层9042元，应计入工程造价。

（2）外墙线条涂料项目，压顶顶面及侧面188.7㎡，是否施工双方有争议，联系单也不明确，但现场确有施工，在九联漂染厂未提出相反证据的情况下，该部分工程量应为袁**施工，相应款项188.7㎡×35元／米u003d6604.5元，应计入工程造价。

故本案工程的鉴定造价为：3257859元（无争议的土建部分）＋702594元（无争议的安装部分）＋97330元（有争议部分的脚手架工程款）＋16554元（其他部分的采光井）＋505471元（其他部分的防水）＋376836元（防水部分的不锈钢栏杆）＋9042元（补充说明部分的随捣随抹）＋6604.5元（补充说明的线条涂料）u003d4972290.5元。扣除袁**已收到的408万元，九联漂染厂应当支付892290.5元。

二、延期支付损失

本案工程于2011年5月30日竣工备案，2011年7月1日取得房屋产权证明，2011年8月16日双方共同委托义乌新**有限公司造价鉴定，2011年8月28日出具了造价初审表，九联漂染厂对该造价初审表予以确认，故2011年8月16日双方就有确定工程造价的共同意思，如该鉴定结论客观准确，2011年8月28日即可付款，故剩余工程款1030006.5元应从2011年8月28日计付为宜，现九联漂染厂逾期未付，袁**有权要求赔偿损失，相应损失以未付款金额为基数按照中**银行公布的同期同类贷款基准利率从2011年8月28日计付利息计算为宜。结合九联漂染厂的过错程度，由其对该笔损失承担70%的赔偿责任。

三、69557元司法鉴定费

应按照本院认定的工程价款数额与袁**主张的工程价款数额比例，分别由袁**承担33937元，九联漂染厂承担35620元。

其次，关于反诉诉请。

一、工期延误损失

本案工程开工时间为2010年4月12日，竣工备案时间为2011年5月30日，共13个月零18天，其中双方约定工期150天、春节假期顺延工期30天，另外本案工程涉及到增加、变更工程量，结合工程联系单，本院酌定增加、变更工程需要工期2个月，故本案工程合理的工期为150天＋30天＋60天，共计8个月。本案工程实际延误工期5个月零18天，计168天。袁**应当赔偿九联漂染厂相应的工期延误损失。对于工期延误损失，参考双方的约定、涉案房屋系生产性用房及涉案工程存有另行分包的情况，本院认定工期延误损失为每日1300元，计1300元／天×168天u003d218400元。结合袁**的过错程度，由其对该笔损失承担60%的赔偿责任，即131040元。

二、工程修复费用

九联漂染厂于2011年6月27日发函要求袁**整改及准备决算资料，而2011年8月20日的函件中仅要求袁**尽快将技术资料备案，未提及整改问题，九联漂染厂庭审陈述实际竣工日期应该是在整改完成即2011年6月17日以后，且涉案工程九联漂染厂已实际使用。现九联漂染厂主张工程修复费用，但相关损失缺乏计算依据，对其提出的要求赔偿维修费用的反诉请求，不作处理。

综上，对原告诉请合理的部分，本院予以支持。对反诉原告诉请合理的部分，本院予以支持。九联漂染厂辩称应当扣除相应的电费，依据不足，对该辩称不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告义乌**染厂于本判决生效之日起十五日内各支付原告袁**工程款892290.5元，并赔偿利息损失（利息损失从2011年8月28日起按照中**银行公布的同期同类贷款基准利率的70%计付至本判决确定的履行之日止）。

二、驳回原告袁**的其他诉讼请求。

三、反诉被告袁**于本判决生效后十五日内赔偿反诉原告义**九联漂染厂工期延误损失131040元。

四、驳回反诉原告义**九联漂染厂的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费18690元（已减半），由原告袁**负担13798元，由被告义乌市九联漂染厂负担4892元。

反诉案件受理费6377.5元（已减半），由反诉原告义**九联漂染厂负担5444.5元，由反诉被告袁**负担933元。

司法鉴定费69557元，由袁**承担33937元，由九联漂染厂负担35620元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院。（在递交上诉状同时预交上诉费人民币本诉37380元／反诉12755元，具体数额由金华**民法院确定，至迟不得超过上诉期限届满后的7日内；户名：金华**民法院诉讼费预收户；账号：19×××03，开户银行：中国**华市分行或直接交金华**民法院收费室。逾期不缴纳，按自动放弃上诉处理。）

裁判日期

二〇一四年八月二十一日