吴**与陆**、马**等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告吴**诉被告陆**、马**、钱成建、虞**、马**、陆**、钱**、叶**、周**、熊**、叶**、叶**建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年12月25日立案受理后，依法由审判员张**适用简易程序于2014年1月15日第一次公开开庭进行了审理，原告吴**及其委托代理人马**，被告熊**、叶**、叶**、钱**到庭参加诉讼，被告陆**、马**、钱成建、虞**、马**、陆**、周**、叶**经本院传票传唤未到庭。后因案件审理需要，本院依法追加了潘**、叶**、周**为本案共同被告参加诉讼，并于2014年6月30日第二次公开开庭进行了审理。原告吴**及其委托代理人马**，被告叶**、周**、熊**、叶**、潘**（中途退庭）、叶**、周**到庭参加诉讼，被告虞**、叶**经本院传票传唤无正当理由未到庭。后原告吴**申请撤回了对被告马**、钱成建、马**、陆**、陆**、钱**的起诉，本院已另行裁定予以准许。本案现已审理终结。

原告诉称

原告吴**诉称，2011年10月3日，被告陆**、马**、钱成建代表xx镇xxx村标准厂房3-4幢业主与被告虞**签订标准厂房承建协议书，约定承建xx镇xxx3-4幢标准厂房，并约定了承包方式、承包工期、工程内容等，价格183元／平方米，基础按正负0以上一半斗算（91.5元），总平方14688平方米，原告按约定对工程进行了施工。2012年11月15日，原告与被告签订了变更协议，约定由原告对该工程进行施工，同时约定了补偿款。原告按约完成施工任务，但被告在支付部分款项后，余款至今未付。变更诉讼请求为：请求判令被告虞**支付工程款236336元及利息损失（自起诉之日起按银行利率计付至实际支付之日止）；被告叶**、周**、熊**、叶**、潘**、叶**、周**、叶**对第4幢的工程款236336元承担连带赔偿责任。

被告辩称

被告虞**未作答辩。

被告熊**、叶**辩称，2011年10月3日，xxx村第二幢、第四幢标准厂房业主由幢长陆**、幢事马**、钱成建为代表与江西省**有限公司义乌分公司签订《标准厂房协议书》一份，承建方代表签字人为虞**。而后，总承包人虞**于2011年10月30日将建设标准厂房的人工与机械等分包给吴**，并签订《大清包协议》一份，这是虞**与吴**之间的契约，业主不予干涉。其后，承包人采取无故停工等不正当手段，逼迫业主追加工程款，各业主无奈之下，于2012年11月15日违心签订《变更协议》一份，该协议总承包人虞**全权委托吴**负责施工中的一起具体事项，并由吴**代表虞**，与业主签订该协议。由此可见，虞**与吴**是一伙的。其实，2011年10月3日签订协议时，虞**就存在欺诈行为，因为江西省**有限公司义乌分公司在2008年就已经被注销，在开始建造第三层时无故停工近三个月，要求各业主增加工程款。此时虞**从前台隐退到后台，指使吴**不断向业主要钱，在工程停工近三个月，各业主本着早日建成，早日可以出租减少实际损失为考量，万分无奈签订了变更协议。在业主已实际多支付工程款的情况下，吴**以总承包人未支付其人工费为由，要求标准厂房业主承担连带责任，向他支付所谓人工费等款项，各业主认为，这是虞**与吴**合伙欺骗。请求法院驳回原告的诉讼请求。并要求退回多支付的工程款25万元。由于该工程实际施工人为吴**，吴**在施工过程中工程质量把关不严，造成工程质量问题，要求吴**赔偿经济损失238596元。

被告周**辩称，第四幢业主曾开会，认为原告以合伙欺诈等恶劣手段骗取了工程款，造成第四幢业主经济损失。请求驳回原告的诉讼请求。

被告叶**辩称，在补充协议后是由我管理的，负责砖块、运沙、水泥等，虞修成当时已离开，原告没有买材料，都是我买的。我管理的工资都不是原告付的。在管理过程中，2013年上半年，砖块与水泥、沙我们买来后，原告提出先把材料给第三幢用，之后会还给我们，但之后这些东西都没有计算扣除工程款。2012年付工程款时，叶*良付了13万元现金给原告，原告当时就给了虞修成5万元，这是他们两人串通的证据。

被告叶南洪辩称，我在管理时记下了原告偷工减料的27条，主要是水泥，运水泥时低于水泥车，第一、第二层柱子都是裂缝，钢筋也偷工减料，导致工程质量很差。要求原告赔偿。

被告周**、叶**、潘**未作答辩。

为证明自己的主张，原告向本院提供了下列证据材料：

1.大清包协议一份、变更协议一份、标准厂房承建协议书一份，证明虞修成欠款的事实及叶**、周**、熊**、叶**、叶**等承担连带责任的事实。

2.公司登记基本情况一份，证明江西省**有限公司义乌分公司已于2009年注销。

3.原告代第四幢业主支付材料款的凭证33份，证明原告代支付材料款403600.8元。

经庭审质证，被告熊银珠发表如下质证意见：

对证据1：大清包协议是虞**与原告之间的事，我们不清楚。虞**与原告之间应存在合伙，如他们是大清包的话，那么工程款应是由虞**先向我们结账后再由虞**支付给原告的，但实际上工程款却都是由原告向我们领取后再给虞**的。变更协议上的名字不是我本人所签。2011年10月3日签订的协议，2013年7月15日都没有完工，原告一直停工，不按进度完成，停工是要按照12元每平方米的租金计算损失的。当时第一幢、第二幢的厂房，比我们迟造都已经可以完工收租的。将房屋租出去后还是有很多地方没有造好，都是我们自己弄的。从变更协议可以看出，原告与虞**是一伙的。

被告周**发表如下质证意见：

对证据1：本来造六层，后来改为五层，是政府行为，不是我们造成的。要求补偿5万元没有依据。

被告叶**发表如下质证意见：

对证据1：变更协议补偿5万元我们四幢开始是不知道，都是第三幢弄的。我一次性就付给原告43万元，协议不签，他就不给我们做，至协议签订后他才给我们做。当时他就说协议不签，他就不做，且其他人也不能来做，这是原告强迫行为。而且与虞**相互勾结。我们与虞**签订的协议，为何要包给原告。当时虞**都已将45%的工程款拿过头了。承建协议里本来约好钢材价格多退少补的。承建协议是三幢的人起草的，复印是由虞**拿去印的。复印时很多地方被改了。而我们四幢签这协议时是房子都造了几个月了，没办法只好签了。

对证据3：原告要求我们对236336元承担连带责任。2012年9月29日我给原告汇款43万元，而他只记了40万元，相差3万元；2012年12月20日我给原告13万元，但他只记了12万元。2012年12月27日领去4万元，原告没有记。2013年2月2日共付34万元，他只记了21万元，相差13万元。2012年12月4日我付了2万元他没记。2013年1月6日付2万元他没有记。他共少记了25万元。原告提供的材料款的票据：2012年9月29日我付给原告43万元开始，房子就由原告承建了。其中有34万多元是由原告领去给虞**的，原告不可能给我们买材料的。原告与虞**是连带的。他给虞**的钱与我们无关，不能作为材料款。

被告叶**发表如下质证意见：

对证据1：承建协议里写明虞修成应拿出质保金20万元一栋，但是他至今也没有将这钱交出来。协议里很多地方被虞修成改掉的。虞修成以江**景公司的名义来承包，但实际这公司都被注销了，属于欺诈。砖头是主要的内容，但是协议里一点都没有提及。

对证据3：只要看清楚领款有没有按工程进度的百分比领。这些材料款都是假的。2012年1月31日我付给原告24万元付工资的，2012年2月1日原告还带了一帮人来我那里，说他们没有工资，要向我拿，当天闹了很久。为求平安，当晚给了原告10万元。后来原告又拖着工期不帮我们砌砖，说要付12万元，我们没有办法只能又付了12万元。反正后来一次次都来敲诈拖延工程。

被告叶**发表如下质证意见：

对证据3：2012下半年至2013年上半年之间进的材料都是我们户主进材料的。原告是没有权利进材料的。工程款是与原告无关的。他只涉及工资款。当初三幢不够材料都向我们四幢拿的，当时原告就说这些材料款可以分一下的，但至今也没有处理过、计算过。原告提供的这些材料款是其他地方用的材料，都想充到我们这里来是不可能的。原告也没有向虞**催过账。

对证据2：各被告均无异议。

为支持自己的抗辩主张，各被告向本院提供了下列证据材料：

1.被告列的吴**支款单一份、收条九份，证明被告支付给原告113万元。

2.农行对账单一份，证明2012年12月20日汇给虞**5万元，汇给原告8万元，由虞**出具13万元收条一份。

经庭审质证，原告发表如下质证意见：

其中6份原告签字的，真实性、合法性没有异议，确实收到过。由尤明学签字的2万元也没有异议，虞**、吴**签字的与原告无关，真实性不清楚。

对原、被告提供的证据材料，本院认证如下：

原告提供的证据1，被告对真实性没有异议，对其证明力，本院予以认定。

原告提供的证据2，被告无异议，对其证明力，本院予以认定。

原告提供的证据3，其中收款单位为月白塘工地的付款凭单13份，结合2013年1月28日有吴**签字的沙款的结算单，可以认定，沙款系吴**支付，该13份凭单沙款合计人民币22400元；由此同时可以印证金跃生签名的水泥送货单的证明力，6份水泥送货单中有两份是相同的，应认定为5份，水泥款项合计人民币11390元；吴**于2012年10月28日出具的收条，收到砂石款20000元，予以认定；由于标准厂房3号楼与4号楼系一起施工，且上述凭据上没有写明是3号楼还是4号楼，因此，应认定为用于两幢楼，且两幢楼的结构与面积是一样的，由此，可以认定上述材料款4号楼的占其中的一半，即（22400元＋11390元＋20000元u003d53790元）的一半计26895元。关于义乌市**服务中心出具的收款收据，系电费收据，依据原、被告的合同，电费由原告方负担；纯净水桶的收款收据，也不属于材料款；关于被告虞**出具给原告的收条，系原告与被告虞**之间的关系，应当由原告与被告虞**之间结算，与其他被告（建房户）无关，该部分款项共计人民币344228元（其中有三张收条分别注明是用于付沙款40000元、付钢筋款50000元、付水泥款18228元）。2012年12月2日金叶五金电器收款收据上的款项，无法证明与本案的关联性，对此，本院不予认定；2012年11月29日销货清单，上面载明的款项为9260元，但同时注明马**（标准厂房3幢的业主之一）支付了4630元，因此，可认定该清单上4幢的材料款为4630元；其中吴**签字的2013年1月28日的清单上的款项，与沙款付款凭证系重合的；其中一张没有抬头的清单，也没有时间，对清单，不予认定；2013年1月9日义乌市国际商贸城f4-19174送货单上明确写明系月白塘工地3号楼，因此，与4号楼无关。其中钢筋植筋工资2270元，系3号楼与4号楼的，4号楼的为1135元。综上，用于4号楼的材料款应认定为32660元（不包括吴**支付给虞**的款项）。

被告提供的证据1，原告对于其本人与尤明学签字的没有异议，对其无异议的证据的证明力，本院予以认定。同时结合原告在本案中的自认，可以认定，原告从被告虞修成处领取的工资款为8万元＋15万元＋15万元u003d38万元；原告从4号楼建房户处领取的款项为2012年9月29日43万元，2012年11月4日2万元（沙款），2012年12月20日13万元，2012年12月27日4万元，2013年2月2日34万元，2013年4月26日12万元，2013年5月12日1万元，2013年6月8日2万元，共计111万元；该111万元的部分收条当中有写明系收到工资款、材料款，因此，应当认定其中包含了部分材料款。

被告提供的证据2，原告无异议，对该证据的证明力，本院予以认定，由于被告陈述该款项已出具了收条，因此，该款项不单独予以认定。

本院查明

综上，本院认定本案事实如下：

2011年10月3日，陆**、马**、钱成建与叶**、叶**、叶**代表xx镇xxx村标准厂房3-4幢全体业主与被告虞**（以江西省**有限公司义乌分公司的名义，但该公司已于2009年8月28日注销）签订《标准厂房承建协议书》各一份，约定将xxx村3-4幢标准厂房发包给被告虞**施工；承包方式：包工包料、按图施工、不得转包。工程造价：按图施工不含税、不开正式发票，价格为738元／平方米，建筑面积单栋8640平方米，共计17280平方米，总造价暂定为12752640元；工程内容：土建、水电、内外墙装饰和门窗工程；工期自2011年10月16日至2012年8月15日止，共计300天。春节休假一个月，雨天除外，延迟一个月不罚款，实行奖惩制度，再延迟一天罚200元／天；质量要求：本工程质量达到国家施工验收规范合格标准；付款方式：完成基础和第一曾楼面后三日付总工程款的20%，完成二楼楼面后三日内付总工程款的10%，以此类推，完成六楼屋面结顶后付至总款的65%。窗、水电、内墙粉刷完成后三日内付总工程款的10%，门含水泥地内外墙装饰完成后三日内付至总工程的97%；3%留作保修金，至一年后一星期内付1.5%，其余在满3年后一星期内全部付清，保修金不计利息。同时，双方还约定了其他相关权利义务。2011年10月30日，原告（乙方）与被告虞**（甲方）签订《大清包协议》一份，约定：xx镇xxx村三、四号厂房大清包承包工程，经双方协商，达成以下几点：1.价格：183元／平方米（其中做楼地面肆元整），基础按±0以上一半斗算（91.5元）；2.总平方：14688平方米；3.内容：木工、泥工、钢筋工、粉刷、水电消防安装、内外架（毛竹架）、搭吊、及大小机械设备和临时设施，本工程无一点工。4.付款方式：按甲方合同支付方式支付。5.乙方必须按时、按质完成工期，如有质量问题，乙方无条件迟工，材料都由乙方赔偿，安全全材由乙方负责，甲方只负5%的责任。6.本协议按前甲方合同执行。协议签订后，虞**与吴**进场施工。2012年11月15日，叶**、叶**、周其中、叶**、熊**等代表第四幢标准厂房业主（甲方）与虞**、吴**签订《变更协议》一份，约定：一、严格按六层图纸施工，乙方（虞**）全权委托吴**把关施工、质量、安全、购材料等一些具体事项。甲方与吴**相互配合，出现问题双方协商解决，顺顺利利把厂房早日完工。二、原六层和五层未建一层利润差价，甲方同意在钢筋差价相抵，甲方补偿工资款伍万元正，在砖砌好、铝合金外窗装好，甲方支付吴**伍万元正。三、后续建筑材料，由甲方担保，乙方认定购买，材料进入到场地由甲方验收合格，双方签字，材料款直接支付货主，建筑材料款不能超出总工程总额，甲方负责人叶**。四、施工工资及时支付，其余工程款在工程完工验收，按前协议条款执行。五、违约条款，甲方造成乙方停工停料，甲方支付乙方每天壹仟元，工程完工日期2013年4月30日完工，乙方超过工期罚款壹仟元一天。变更协议签订后，吴**继续进场施工。完成了除地面外的其他工程。2013年8月份左右，各业主陆续入住使用了涉案厂房。被告虞**分别在一层基础、二层、三层完工后分别支付给原告工资款人民币8万元、15万元、15万元，共计38万元。后原告陆续从标准厂房4幢业主处领取了工程款（包含工资款及部分材料款）111万元。原告为标准厂房4幢支付了材料款人民币32660元。另外，原告支付给被告虞**款项344228元，其中三笔明确写明是沙款、钢筋款及水泥款，计人民币108228元。

另，根据约定，原告吴**承包涉案工程的价格为183元／平方米（其中做楼地面为4元），因楼地面实际并非由原告施工，因此，原告应得的标准厂房4号楼的总工程款为：7344平方米×（183元／平方米-4元／平方米）＋基础面积1440平方米×91.5元／平方米＋补偿款50000元u003d1496336元。

本院认为

本院认为，被告虞**于2011年10月3日以江西省**有限公司义乌分公司的名义与义乌市xx镇xxx第四栋标准厂房业主签订了《标准厂房承建协议书》，因江西省**有限公司义乌分公司已于2009年8月28日注销，因此，《标准厂房承建协议》的合同主体应认定为系被告虞**与月白塘第四栋标准厂房的业主。依照相关法律规定，该协议为无效合同。但工程实际上已完成施工，且已入住使用，发包人应支付工程款。本案当中，业主系发包人，被告虞**系转包人，原告作为实际施工人，有权要求被告承担支付工程款的责任，原告应得的总工程款为1496336元，扣除被告虞**在《变更协议》签订前支付的380000元以及标准厂房4号楼业主支付的（1110000元-材料款32660元），另外对于被告虞**而言，其出具给原告的收条中有108228元应认定为材料款，因此，被告虞**应支付给原告的工程款为1496336元-380000元-（1110000元-32660元-108228元）u003d147224元。但是被告虞**收取的“材料款”与各业主无关，因此，现标准厂房4号楼业主还应支付给原告的工程款为1496336元-380000元-（1110000元-32660元）u003d38996元。各业主在答辩时提出要求原告赔偿经济损失238596元，其既未提起反诉，也未提供相关证据，在本案中本院不予处理。被告虞**未到庭，视为其放弃举证、质证及辩论的权利，并依法可缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告虞修成于本判决生效后十日内支付原告吴**工资款（工程款）人民币147224元及利息损失（从2013年12月25日起按中**银行规定的同期贷款基准利率计算至实际支付之日止）。

二、被告叶**、周**、熊**、叶**、叶**、潘**、叶**、周**对上述款项中的38996元承担连带清偿责任。

三、驳回原告吴**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3399元，由原告吴**负担1390元，由被告虞**负担1622元，由被告叶**、周**、熊**、叶**、叶**、潘**、叶**、周**共同负担387元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院。（在递交上诉状同时预交上诉费人民币6798元，至迟不得超过上诉期限届满后的7日内；上诉费汇入单位：金华**民法院诉讼费预收户；账号：19×××03，开户银行：中国**华市分行或直接交金华**民法院收费室。逾期不缴纳，按自动放弃上诉处理。）

裁判日期

二〇一四年十月二十七日