毛树朝与东方**限公司、蔡**等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人毛树朝为与被上诉人东方**限公司、蔡**、朱**建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省江山市人民法院（2012）衢江民初字第509号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。

一审法院查明

原审法院认定：东方**限公司承建了江山市恒泰时代广场。2009年，毛**与朱**签订《恒泰·时代广场砂灰搅拌承包合同》。合同约定毛**的承包范围：1、内墙所有砂灰的拌运，包括运白灰和水泥等粉刷材料；拉毛砂的筛制和运输。2、外墙所有砂灰的拌运，包括运水泥等粉刷材料；拉毛砂的筛制和运输。并约定了分包款的结算依据及支付的方式：内墙按建筑面积2.10元／㎡，具体建筑面积按公司预算；外墙按各粉刷班组实际工程量1.10元／㎡……。2010年春节后，毛**在诉争工程尚未完工时停工。后毛**申请司法鉴定，法院受理后依法委托衢州市**有限公司鉴定，鉴定机构以毛**所提供的资料不全，无法确定工程量及工程价款，鉴定机构无法鉴定为由退回法院。另查明，毛**实际从诉争工程领取的款项共计82990元。

一审法院认为

原审法院认为：本案双方的争议焦点是毛**在诉争工程中的施工范围，即工程量。毛**为证明其施工范围，提供了徐**，徐**，朱**，姜**证人证言各一份，各自证明粉刷、地面浇筑及地面清理的不同部位，并证明其实际的施工范围。东方**限公司、蔡**、朱**对此均有异议，认为按照结算已完全支付了毛**的工程款。法院认为，毛**提供的四个证人证言，均无其他证据佐证，无法说明其实际的工程量，即完成的建筑面积是多少，之后毛**申请鉴定，鉴定机构也做出了提供资料不全，无法确定工程量及工程价款致使无法鉴定的结论。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，毛**与朱**签订了砂灰搅拌承包合同，并在合同中约定承包款的结算方式是按建筑面积（即工程量）进行结算，但毛**所提供的证据无法证明其在诉争工程的施工范围，致使工程量无法确定，故毛**主张要求被告支付工程款的要求缺乏事实和法律依据，法院对其主张不予支持。依照《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回毛**的诉讼请求。案件受理费1800元，由毛**负担。

上诉人诉称

判决后，毛**不服，向本院提起上诉称：原审认定事实不清。一、原审法院并未对上诉人浇筑地面所需水泥砂灰的拌运工程款进行认定，该工程系合同外的口头约定，被上诉人蔡**、朱**所谓支付了上诉人劳务合同中全部工程款未包括浇筑地面所需水泥砂灰拌运的工程款。二、按被上诉人朱**提供的“恒泰·时代广场--拌砂灰总工程量（6-31层）”及“恒泰时代2010年3月份以后与拌砂灰有关工程量”可知，内外墙砂灰拌运总工程款共104824.60元，上诉人停工后至工程结束的内外墙砂灰拌运工程款为19602元，上诉人实际施工的工程款至少有85222.60元，加上被上诉人认可的上诉人清理地面的工程款8946元，被上诉人至少还应支付上诉人17168.6元，且不包括上诉人拌运浇筑地面所需水泥砂灰的工程款。请求：撤销原判，予以改判或发回重审。

本院查明

经审查，本院查明的案件事实与原审认定的事实基本一致。

本院认为

本院认为：从本案查明的事实看，上诉人毛树朝在本案诉争工程未完工时停工，停工后领取工程款及杂工工资82990元，现上诉人又主张要求三被上诉人支付相应的工程款，其应举证证明施工的工程量及三被上诉人欠付工程款的事实。经审查，上诉人毛树朝未完成的工程由他人完成施工，上诉人无法明确其完成的工程量，在本案诉讼过程中就工程量也仅提供四份证人证言予以证明，但四证人证言均未明确上诉人施工的工程量为多少，也无其他证据佐证，且被上诉人蔡**、朱**提供两份证人证言及相关书面证明材料予以反驳。上诉人在原审中申请对本案诉争工程的工程量及工程价款进行司法鉴定，但鉴定机构认为凭现有材料无法对工程量及工程款进行鉴定，将鉴定材料退还原审法院。上诉人上诉认为浇筑地面所需水泥砂灰拌运在合同之外有口头约定，应另行支付，但未提供任何证据证明，也无证据证明上诉人施工浇筑地面所需水泥砂灰拌运的工程量及单价。上诉人毛树朝未提供充分证据证明其主张的工程量及三被上诉人欠付其工程款的事实，应承担举证不能的不利后果。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1800元，由上诉人毛**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一三年四月七日